Согласно части четвертой ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до 3 лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет или малолетнего ребенка – ребенка в возрасте до 14 лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до 3 лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 5–8, 10 или 11 части первой ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ).
В рассматриваемой ситуации сотрудница неоднократно не исполняет без уважительных причин трудовые обязанности, что является основанием увольнения по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ. Данное основание не подпадает под запрет на увольнение, предусмотренный частью четвертой ст. 261 ТК РФ.
Однако увольнение работника по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ возможно в случае неоднократного неисполнения им трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Закон не содержит прямого ответа на вопрос о том, каково минимальное количество проступков, образующих неоднократность, и входят ли в их число те, за которые уже применено дисциплинарное взыскание.
Как разъяснил Пленум Верховного суда РФ в п. 35 постановления от 17.03.2004 № 2, неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей, что полностью совпадает с определением дисциплинарного проступка, содержащимся в ст. 192 ТК РФ. Значит, увольнение возможно за неоднократное совершение дисциплинарных проступков.
Какого-либо конкретного перечня проступков, которые могут образовывать неоднократность, не установлено. Если один из проступков работника относится к числу нарушений трудовых обязанностей, однократное совершение которых является самостоятельным основанием для увольнения, работодатель при наличии у работника неснятого и непогашенного взыскания не лишен возможности выбрать такое основание для расторжения трудового договора, как п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ. Например, работника, имеющего дисциплинарное взыскание и отсутствовавшего на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд, работодатель может уволить за прогул, а может – за неоднократность (определения Московского городского суда от 18.12.2012 № 11-26305/12 и от 12.01.2011 № 33-17).
Использованная законодателем формулировка означает, что увольнение по этому основанию возможно только при наличии одновременно двух обстоятельств:
1) работник не в первый раз совершил дисциплинарный проступок;
2) работник имеет дисциплинарное взыскание.
В соответствии с частью третьей ст. 192 ТК РФ увольнение по п. 5 части первой ст. 81 является дисциплинарным взысканием. Следовательно, при увольнении работника за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей работодателю необходимо соблюсти не только общий порядок расторжения трудового договора, предусмотренный ст. 84.1 ТК РФ, но и порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности, зафиксированный в ст. 193 ТК РФ.
В частности, необходимо учесть тяжесть совершенного работником проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Увольнение, произведенное с нарушением этого требования, может быть признано судом незаконным (см., например, определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.04.2014 № 33-839/2014, определение Курганского областного суда от 17.10.2013 № 33-3104/2013). При этом увольнение как мера дисциплинарной ответственности применяется к работнику не по совокупности всех допущенных им нарушений, образующих неоднократность неисполнения трудовых обязанностей, а за конкретный проступок из числа таких нарушений. Соответственно, работодателю необходимо определить тяжесть именно этого проступка, а не всей последовательности противоправных действий работника. И хотя при определении тяжести работодатель вправе учесть и предыдущие нарушения работника, проступок, сам по себе являющийся малозначительным, не может служить основанием для расторжения трудового договора (определение Верховного суда РФ от 17.01.2014 № 46-АПГ13-16).
Увольнение по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ, будучи дисциплинарным взысканием за конкретный проступок, возможно только при условии, что работник за такой проступок не был ранее привлечен к дисциплинарной ответственности. Иное являлось бы нарушением части пятой ст. 193 ТК РФ, согласно которой за каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Таким образом, увольнение будет неправомерным, если за все нарушения дисциплины труда, положенные в основу приказа, работнику уже были объявлены замечания и(или) выговоры (определение Томского областного суда от 25.04.2014 № 33-1130/2014, определение Верховного суда Республики Марий Эл от 24.06.2014 № 33-1084/2014). Само по себе наличие у работника нескольких дисциплинарных взысканий не является основанием для увольнения за неоднократность. Таким основанием может являться только новый дисциплинарный проступок (определение Ленинградского областного суда от 19.06.2014 № 33-2994/2014, определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.06.2012 № 33-8202/2012).
Рекомендуем внимательно отнестись к сложившейся ситуации, любое нарушение процедуры может служить поводом для восстановления такого работника по решению суда.
