В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Причина увольнения при этом значения не имеет.

Количество дней неиспользованного отпуска, подлежащих компенсации при увольнении, определяется в соответствии с положениями ст. 121 ТК РФ, устанавливающей, какие именно периоды учитываются при исчислении стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, а какие не включаются в такой стаж. Однако указанная норма Трудового кодекса РФ не содержит прямого ответа на вопрос о том, входит ли период отсутствия работника на работе в связи с заключением под стражу в стаж, дающий право на основной ежегодный отпуск.

В соответствии с абз. 3 части первой ст. 121 ТК РФ в отпускной стаж засчитывается время, когда сотрудник фактически не работал, но за ним в соответствии с законодательством сохранялось место работы.

Трудовое законодательство не содержит ни определения термина «сохранение места работы», ни исчерпывающего перечня соответствующих периодов. В Трудовом кодексе РФ прямо упомянуты некоторые случаи, когда за работником в период его отсутствия сохраняется место работы (см., например, часть четвертую ст. 256, часть первую ст. 170 ТК РФ). В то же время нормы трудового законодательства прямо не предусматривают сохранения места работы за работником, отсутствующим на работе в связи с избранием в его отношении той или иной меры пресечения на период следствия. Однако, по нашему мнению, рабочее место за работником во всех случаях сохраняется до тех пор, пока не расторгнут трудовой договор (косвенно данный вывод подтверждается определением СК по гражданским делам Московского городского суда от 07 сентября 2010 г. по делу № 33-27818). Иной подход к определению периодов, когда за работником сохраняется место работы, привел бы, например, к тому, что в период отсутствия работника на работе по уважительным причинам, прямо не упомянутым в ТК РФ, работодатель был бы волен производить какие-либо действия с местом работы (должностью) работника, например изменить ее наименование или удалить из штатного расписания. Однако это, очевидно, невозможно, поскольку по выходе работника на работу ему необходимо будет предоставить работу, обусловленную трудовым договором (часть первая ст. 21 ТК РФ), т. е. по должности в соответствии со штатным расписанием (часть вторая ст. 57 ТК РФ) в том виде, какой она имела на момент начала периода отсутствия работника.

Подозреваемые и обвиняемые, в том числе и в отношении которых избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, считаются невиновными, пока их виновность не будет доказана и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 14 УПК РФ). До вступления в законную силу приговора, предусматривающего наказание, которое исключает продолжение прежней работы, работодатель не имеет законных оснований по своей инициативе прекратить трудовой договор с работником по причине нахождения последнего под стражей. В силу п. 4 части первой ст. 83 ТК РФ возможность прекращения трудового договора с работником обусловлена наличием непреодолимого препятствия для продолжения трудового правоотношения в виде назначения судом соответствующего наказания.

Таким образом, избрание такой меры пресечения, как заключение под стражу, само по себе не является основанием для увольнения работника, поскольку возможно как последующее прекращение уголовного дела, так и вынесение оправдательного приговора в отношении работника. Соответственно, трудовые отношения между работником и работодателем продолжаются в течение всего времени нахождения работника под стражей вплоть до прекращения трудового договора в соответствии с п. 4 части первой ст. 83 ТК РФ либо расторжения трудового договора по другим законным основаниям (например, по инициативе работника (п. 3 части первой ст. 77, ст. 80 ТК РФ)).

Следовательно, время, когда работник отсутствовал на работе в связи с избранием ему меры пресечения в виде заключения под стражу, является временем, когда он фактически не работал, но за ним в соответствии с законодательством сохранялось место работы, и, как следствие, указанное время в силу прямого указания части первой ст. 121 ТК РФ должно учитываться при исчислении отпускного стажа работника, если такое время специально не поименовано в части второй этой же нормы в качестве периода, не включаемого в такой стаж.

В соответствии с частью второй ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ, и время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

Нормативные правовые акты не содержат исчерпывающего перечня уважительных причин отсутствия работника на работе. Соответственно, в каждой конкретной ситуации работодателю (а в случае спора – суду) необходимо самостоятельно оценить уважительность той или иной причины. Судебная практика свидетельствует о том, что уважительным поводом для отсутствия на работе могут признаваться совершенно разные обстоятельства (см., например, апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 04.12.2015 по делу № 33-7738/2015; апелляционное определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 11.12.2013 по делу № 33-9126/2013; определения Московского городского суда от 28.05.2012 № 11-8108 и от 02.08.2012 № 11-15949; определение Московского областного суда от 31.01.2008 № 33-112).

По нашему мнению, отсутствие на работе в связи с заключением под стражу не может рассматриваться как отсутствие по неуважительной причине. Уважительными, на наш взгляд, являются любые причины, которые объективно препятствуют прибытию на рабочее место. Данный вывод подтверждается и судебной практикой (см., например, апелляционное определение СК по гражданским делам Белгородского областного суда от 09.04.2013 по делу № 33-1153, кассационное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Карелия от 06.07.2010 по делу № 33-1987/2010, постановление президиума Московского областного суда от 13.10.2004 № 631, решение Бавлинского городского суда Республики Татарстан от 25 июня 2012 г. по делу № 2-588/12, кассационное определение СК по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14 апреля 2011 г. по делу № 33-940).

Как следует из положений ч. 1 ст. 108 УПК РФ, при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу работник по не зависящим от него обстоятельствам не имеет возможности продолжать работу. Поэтому, на наш взгляд, у работодателя нет оснований считать, что соответствующий период являлся периодом отсутствия без уважительных причин, а значит, и нет повода для исключения такого периода из стажа, дающего право на отпуск, на основании части второй ст. 121 ТК РФ.

Соответственно, период отсутствия работника на работе в связи с избранием в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу должен включаться в стаж работы, дающий право на отпуск. Есть и судебные решения, содержащие аналогичный вывод (см., например, решение Бакчарского районного суда Томской области от 08.10.2013 по делу № 2-189/2013, определение СК по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.04.2014 по делу № 33-898/2014).

Между тем считаем необходимым отметить, что в судебной практике существует и иной подход, основанный на критерии вины работника в совершенном деянии. Так, некоторые суды придерживаются позиции, что нахождение работника под стражей относится к уважительным причинам и это время включается в стаж работы, дающий право на ежегодные оплачиваемые отпуска, только в случаях, когда привлечение к уголовной ответственности признано незаконным и за обвиняемым признано право на реабилитацию (см., например, решение Кызылского районного суда Республики Тыва от 14.09.2011 по делу № 2-496/2011).

Кроме того, нами найдены судебные акты, где суд указал на наличие иного процессуального механизма возмещения работником неполученной в полном объеме компенсации за неиспользованный отпуск – права работника на реабилитацию, которое возникает при незаконности или необоснованности уголовного преследования: «...в случае возникновения у истца права на реабилитацию он вправе требовать выплаты компенсаций, в том числе и за неиспользованный отпуск с учетом периода незаконного содержания под стражей, в порядке возмещения вреда» (см., например, апелляционное определение СК по гражданским делам Новгородского областного суда от 03.05.2017 по делу № 33-896/2017, постановление Осташковского городского суда Тверской области от 17.06.2016, решение Октябрьского районного суда г. Пензы от 24.01.2011 по делу № 2-110/2011).

Представители Роструда по вопросу необходимости включения в отпускной стаж времени, когда работник находился под стражей (под арестом), высказывают различные точки зрения.

В заключение отметим, что высказанная нами позиция по этому вопросу является нашим экспертным мнением. Как видно по тексту ответа, контролирующие и судебные органы могут придерживаться иной точки зрения по данному вопросу. За официальными разъяснениями по указанному вопросу рекомендуем обратиться с запросом в Федеральную службу по труду и занятости (Роструд) по почте (109012, Москва, Биржевая площадь, дом 1) или посредством заполнения специальной формы обращения на официальном сайте ведомства (http://www.rostrud.ru/receptio№/55.shtml).