1. Отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих кадровых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту объектов Дирекции по эксплуатации зданий и сооружений (далее - Аукцион, Жалоба).

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 1.9.4 Документации установлено, что участник Аукциона должен располагать квалифицированным персоналом, а именно:

Специалист, имеющий группу допуска не ниже III при работе в электроустановках до 1000 В - в количестве не менее 1 человека;

Специалист, имеющий допуск к работам на высоте - в количестве 1 чел.;

Специалист сварочных работ в количестве не менее 1 человека.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

1) для специалиста имеющего группу допуска не ниже III при работе в электроустановках до 1000 В копию действующего удостоверения;

2) Если подрядная организация сама проводит аттестацию рабочих, то на основании п. 1.4.30 и п. 1.4.31 «Правил технической эксплуатации электроустановок потребителе» необходимо предоставить следующие документы:

- Приказ о создании комиссии по организации по проверке знаний в составе не менее 3 человек.

- Протокол проверки знаний комиссии в Ростехнадзоре.

3) для специалиста, имеющего допуск к работам на высоте копию действующего удостоверения о допуске к работам на высоте.

4) для специалиста сварочных работ копию действующего удостоверения сварщика.

5) документ, подготовленный по Форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении № 1.3 Документации; В соответствии с пунктом 199 Положения о закупках установлено: «Иные единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО к поставщикам (исполнителям, подрядчикам)».

При этом в соответствии с указанным пунктом Положения о закупке, к вышеуказанным требованиям относится наличие, в том числе необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Вместе с тем, представитель Заказчика на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил доказательств, свидетельствующих о наличии законодательно закрепленных требований в соответствии с пунктом 199 Положения о закупке о наличии у участника закупки квалифицированного персонала для выполнения работ по предмету Аукциона.

Кроме того, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих кадровых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, поскольку такие кадровые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Аукционе.

Таким образом, учитывая отсутствие подтверждений наличия законодательно закрепленных требований к участнику закупки о наличии квалифицированного персонала, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, оставил решение ФАС России в силе.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2020 г. по делу № А40-84423/20-139-630)

2. Заказчик вправе отказаться от проведения закупки в связи с обстоятельством непреодолимой силы только в случае, если такое обстоятельство носит чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений, территорий и иных дополнительных клининговых услуг (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Оператора, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе принять решение об отказе от проведения закупки только до окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Аналогичное положение предусмотрено Положением о закупке.

Пунктом 3.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе отменить аукцион по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. По истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить аукцион только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. При этом установлено, что решение об отмене аукциона размещается на сайтах в день принятия этого решения.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, уведомлением от 14.04.2020 б/н Заказчик отказался от дальнейшего проведения Аукциона.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 26.03.2020 на участие в Аукционе подано 11 заявок, из которых 9 заявок признаны соответствующими требованиям Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что указанное решение об отказе Заказчика от дальнейшего проведения Аукциона обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, в связи с чем на основании пункта 3.5.8 Документации Заказчиком принято решение об отказе от проведения Аукциона.

Между тем, согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

При этом требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Таким образом, если иное не установлено законами, для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать:

а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы;

б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств;

в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы;

г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.

Вместе с тем, Заказчиком на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств о невозможности дальнейшего проведения Аукциона, в связи с чем Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о правомерности принятия Заказчиком решения об отмене Аукциона. Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках и не соответствуют требованиям Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе принять решение об отказе от проведения закупки только до окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Аналогичные условия отмены конкурентной закупки предусмотрены пунктами 224 и 226 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Пунктом 3.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе отменить аукцион по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. По истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить аукцион только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. При этом установлено, что решение об отмене аукциона размещается на сайтах в день принятия этого решения.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, уведомлением от 14.04.2020 б/н Заказчик отказался от дальнейшего проведения Аукциона.

Учитывая изложенное, довод ОАО «РЖД» о том, что ФАС России неправомерно выявила в действиях Заказчика нарушение части 5 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившиеся в принятии решения об отказе от проведения закупки, не обоснованный.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 26.03.2020 № 834/ОАЭ-ОКТ/20 на участие в Аукционе подано 11 заявок, из которых 9 заявок признаны соответствующими требованиям Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что указанное решение об отказе Заказчика от дальнейшего проведения Аукциона обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, в связи с чем на основании пункта 3.5.8 Документации Заказчиком принято решение об отказе от проведения Аукциона.

Пандемия является обстоятельством непреодолимой силы. Об этом неоднократно сообщали официальные органы: Министерство финансов Российской Федерации письмами от 19.03.2020 № 24-06-06/21324, от 26.03.2020 № 24-06-08/24077), ФАС России письмом от 18.03.2020 № ИА/21684/20, Информация от 30.03.2020 и МЧС России в совместном письме Министерства финансов Российской Федерации № 24-06- 05/26578, письмом МЧС России № 219-АГ-70 и ФАС России письмом № МЕ/28039/20 от 03.04.2020.

Между тем, согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

При этом требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Таким образом, если иное не установлено законами, для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать: а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы; б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств: в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы; г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.В обоснование своих доводов о том, что основанием для отмены Аукциона явились обстоятельства непреодолимой силы, а именно -распространение новой коронавирусной инфекции, Заявитель ссылается на пункт 18.1 Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 № 12-УМ «О введении режима повышенной готовности», подпункт 2 пункта 5 письма Минфина России от 27.03.2020 № 24-06-08/24649 «Об осуществлении закупок в нерабочие дни», абзац 3 пункта 1 письма Минфина России от 19.03.2020 № 24-06- 06/21324, постановление Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 434, Поручение ОАО «РЖД» от 30.03.2020 № П-МВ-70 о введении режима максимальной экономии расходов, пунктом 1.9 которого предусмотрено изменение планов закупок товарно-материальных ценностей, не обеспечивающих непрерывность и безопасность перевозочного процесса и не связанных с реализацией Плана мероприятий по предупреждению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции в ОАО «РЖД», утвержденного 13.03.2020 № 327, кроме того, в письменных пояснениях ОАО «РЖД» указывает, что решение об отказе Заказчика от дальнейшего проведения Аукциона обусловлено изменением финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке, введением режима максимальной экономии расходов, связанным с резким снижением объема грузовых и пассажирских перевозок в ОАО «РЖД» ввиду распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-№COV, являющейся обстоятельством непреодолимой силы.

Вместе с тем, Заявителем не учтено, что разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях, кроме того, вышеуказанные доводы опровергаются фактическими обстоятельствами, а также материалами дела.

Согласно телеграмме ОАО «РЖД» от 27.03.2020 № ИСХ-6501, с 30 марта по 5 апреля для работников ОАО «РЖД» сохраняется рабочий режим независимо от категории и географической удаленности.

Указом Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней» нерабочими днями был объявлен период с 30.03.2020 по 03.04.2020 (далее - Указ № 206).

Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» нерабочие дни были продлены до 30.04.2020 (далее - Указ № 239).

В свою очередь, Министерство финансов Российской Федерации в Письме № 24-06-08/24077 указало на обстоятельства непреодолимой силы и введение вынужденной нерабочей недели с 30 марта по 3 апреля 2020 года, согласно Указу № 206, который был издан в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения. Этот же вывод распространился на последующие нерабочие дни с 4 по 30 апреля 2020 года, согласно Указу № 239.

Кроме того, в отношении закупок, проводимых по Закону о закупках, Министерством Финансов Российской Федерации Письмом № 24-06-08/24649 были даны следующие разъяснения: если срок подачи заявок на участие исчисляется исключительно в рабочих днях, а истечение срока, предусмотренного извещением, пришлось на неделю с 30 марта по 3 апреля 2020 года, учреждение должно обеспечить минимальный срок подачи заявок, установленный Законом о закупках.

Вместе с тем, согласно Письму ФАС России от 05.04.2020 № МЕ/28054/20, если действия в рамках начатой закупочной процедуры приходятся на период с 4 по 30 апреля, закупки можно проводить в обычном режиме, в период до 30 апреля электронные площадки функционируют: они должны обеспечивать проведение закупок (с учетом того, что суббота и воскресенье - выходные).

Также необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства.

Пунктом 1 Технического задания, являющегося Приложением № 1.1. к Аукционной документации установлено наименование услуги: «Уборка помещений, территорий и иные дополнительные клининговые услуги», стоимость оказания услуг определена на период с 2020 по 2023 год.

Пунктом 4 Технического задания, являющегося Приложением № 1.1. к Аукционной документации установлены места оказания услуг, согласно которому услуги должны быть оказаны на 16 Объектах, расположенных в г. Санкт-Петербург, 3 Объектах, расположенных в г Москве, а также по одному Объекту в г. Мурманск, г. Петрозаводск и г. Волхов, со следующими сроками оказания услуг: Начало оказания услуг - с 01 октября 2020 года; Окончание оказания услуг - по 31 декабря 2023 года. Срок действия договора: с даты подписания по 30 марта 2024 г.

На заседании Комиссии ФАС России представитель ОАО «РЖД» сослался на то обстоятельство, что отказ от проведения Аукциона обусловлен наличием действующего Договора по предмету рассматриваемой закупки.

Заявитель также ссылается на то, что при рассмотрении жалобы со стороны ОАО «РЖД» был представлен действующий договор с ООО «Альфа-Сервис» от 19.10.2017 № 2584980 по предмету рассматриваемой закупки, срок действия которого установлен до 29.12.2020».

Вместе с тем, заявителем не представлено доказательств наличия причинно- следственной связи между действиями по борьбе с коронавирусной инфекцией и предметом закупки, а также невозможностью дальнейшего проведения Аукциона, в связи с чем ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заказчика, выраженные в неправомерном отказе от проведения Аукциона, нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках и не соответствуют требованиям Закона о закупках.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае линия поведения Заказчика таким принципам не соответствовала, поскольку, отказываясь от проведения Аукциона, Заказчик фактически нарушил нормальный ход закупочной процедуры исключительно по надуманным основаниями, и, тем самым, лишил ООО «ПервыйГладильныйСервис» права быть участников закупочной процедуры, а также потенциальным исполнителем разыгрываемого Договора. Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом Решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В настоящем случае ОАО «РЖД» допущено нарушение основополагающих принципов законодательства о закупках при проведении конкурентной процедуры путем отказа от проведения Аукциона, что влечет необходимость восстановления нарушенных прав ООО «ПервыйГладильныйСервис».

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемого Предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля.

Предписание антимонопольного органа является обязательным к исполнению, что обеспечивается силой государственного принуждения.

При этом оспариваемым предписанием на Заявителя возложена обязанность не заключить договор на определенных условиях, а продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке ОАО «РЖД», с учетом принятого ФАС России решения от 16.04.2020 № 223ФЗ-275/20, а также продолжить проведение Аукциона с последнего (минимального достигнутого) предложения о цене договора.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение и выданное на его основании предписание ФАС России приняты в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.»

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2020 г. по делу № А40-81498/20-139-612)

3. Заказчик обязан исполнить предписание контрольного органа в срок, установленный в самом предписании.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договоров поставки гидравлического оборудования для установки на путь сошедших вагонов (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

27.02.2020 Комиссией ФАС России рассмотрена жалоба Заявителя на действия (бездействие) Заказчика при проведении Аукциона с доводом о неправомерном отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе по основанию, указанному в протоколе рассмотрения аукционных заявок от 18.02.2020.

Решением Комиссии ФАС России от 27.02.2020 № 223ФЗ-150/20 действия Заказчика, отклонившего заявку участника № 5 (Заявитель), а также заявки участников № 3 и № 4 признаны неправомерными, в связи с чем, Заказчику выдано предписание от 27.02.2020 № 223ФЗ-149/20, в том числе о необходимости осуществить повторное рассмотрение заявок участников Аукциона с учетом решения Комиссии ФАС России.

В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок от 15.04.2020 участнику № 5 (Заявителю) отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.6.6 аукционной документации в связи с представлением недостоверной информации о технических характеристиках поставляемого товара (в части массы комплекта насадок к домкрату для увеличения хода, в части массы насоса ручного гидравлического с тремя ручными трехпозиционными распределителями, в части габаритных размеров гидравлической насосной станции с блоком управления, бензиновым двигателем).

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что протокол рассмотрения аукционных заявок от 15.04.2020 идентичен отмененному Заказчиком протоколу от 18.02.2020 в части оснований для отклонения заявок участников №№ 3,4,5.

Таким образом, учитывая идентичность оснований для отклонения заявок. Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что действия Заказчика, повторно отклонившего заявку Заявителя, а также заявки участников № 3 и № 4 по ранее рассмотренным Комиссией ФАС России основаниям, не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, вышеуказанные действия Заказчика свидетельствуют о ненадлежащем исполнении Заказчиком предписания ФАС России от 27.02.2020 № 223ФЗ-149/20, направленного на устранение, выявленных в ходе рассмотрения жалоб, нарушений, следовательно, противоречат статье 36 Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также, руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, решением от 29.04.2020 № 223ФЗ-149/20 Комиссией ФАС России в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, части 15, 25 статьи 3.2 пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в следующем:

- в установлении в Документации неправомерных требований к перечню банков, гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора;

- в установлении в Документации неправомерного требования о предоставлении сведений о собственниках и конечных бенефициарах участника Аукциона;

- в установлении в Документации неправомерных положений Документации о праве Заказчика осуществлять дозапрос информации в отношении участников Аукциона;

- в установлении в Документации неправомерного права Заказчика не заключать договор в случае признания Аукциона несостоявшимся (при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям Документации);

- в установлении в Документации неправомерного требования к заявке участника об обязательном указании в составе заявки модели и наименовании производителя поставляемой продукции;

- в неправомерном отказе участникам № 3, 4 в допуске к участию в Аукционе;

- в установлении в Извещении закрытого перечня способов обеспечения заявки на участия в Аукционе;

- в установлении в Документации противоречивых требований об указании страны происхождения поставляемого оборудования;

- в установлении в Документации требования об обязательном указании в таблице приложения № 1.3 Документации сведений о доле товаров, работ, услуг, являющихся инновационными и (или)высокотехнологичными из общего объема предлагаемых товаров, работ, услуг, о доле товаров, произведенных в Российской Федерации, из общего объема закупки, о доле товаров, по которым участник является производителем, из общего объема закупки.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «Законность Решения ФАС России от 27.02.2020 № 223ФЗ-150/20 подтверждена Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2020 по делу № А40-71040/20- 92-516, в котором установлено:

«Также, Комиссия ФАС России установила, что по позициям «насос ручной гидравлический» и «комплект насадок к домкрату» в техническом предложении ООО «ТрансСтройИнжиниринг» в части массы оборудования указаны следующие технические характеристики поставляемого оборудования: «35 кг» и «18 кг» соответственно, что соответствует требованиям технического задания.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представитель ООО «ТрансСтройИнжиниринг» представил паспорта поставляемого оборудования, согласно которым указанные технические характеристики оборудования соответствуют техническим характеристикам, указанным ООО «ТрансСтройИнжиниринг» в техническом предложении.

Учитывая изложенное, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия Заказчика, отклонившего заявку ООО «ТрансСтройИнжиниринг», не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках».

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела № 223ФЗ-317/20 представитель ОАО «РЖД» пояснил, что протокол рассмотрения аукционных заявок от 15.04.2020 № 8210/ОАЭ-ЦДЗС/19/1 идентичен отмененному OAО «РЖД» протоколу от 18.02.2020 № 8210/ОАЭ-ЦДЗС/19/1 в части оснований для отклонения заявок участников №№ 3, 4, 5.

Таким образом, учитывая идентичность оснований для отклонения заявок, а также законность решения ФАС России № 223ФЗ-150/20, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия ОАО «РЖД», повторно отклонившего заявку ООО «ТрансСтройИнжиниринг», а также заявки участников № 3 и № 4 по ранее рассмотренным ФАС России основаниям, не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, выводы, изложенные в Решении Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2020 по делу № А40-71040/20-92-516 о признании законным Решения ФАС России от 27.02.2020 № 223ФЗ-150/20 являются преюдициальными. «

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2020 г. по делу № А40-88351/20-79-640)

4. Заказчик не вправе отказываться от заключения договора с победителем закупки в случае, если банковская гарантия такой организации покрывает основные обязательства по заключаемому договору.

В ФАС России поступила жалоба АО «CT-Авто» (далее - Заявитель) от 20.05.2020 № 390 на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку путеремонтных летучек (далее - Аукцион, Жалоба).

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Часть 6 статьи 3 Закона о закупках устанавливает, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 указанного Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

Согласно протоколу от 15.05.20 заявки Заявителя лоту № 1 и лоту № 2 признаны несоответствующими по следующим основаниям:

«Отказано в допуске по Лоту № 1 участнику № 2 - на основании пункта 3.13.1 аукционной документации в связи с несоответствием требованиям подпункта 6 пункта 3.13.11 аукционной документации и пункта 4 формы банковской гарантии аукционной документации (в банковской гарантии не указано основное обязательство, исполнение по котором обеспечивается банковской гарантией);

Отказано в допуске по Лоту № 2 участнику № 3 - на основании пункта 3.13.1 аукционной документации в связи с несоответствием требованиям подпункта 6 пункта 3.13.11 аукционной документации и пункта 4 формы банковской гарантии аукционной документации (в банковской гарантии не указано основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией)».

Согласно пункту 3.13.15 Документации, обеспечение аукционной заявки может быть представлено в форме внесения денежных средств или в форме банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в аукционе осуществляется участником аукциона. Предоставление обеспечения иным способом не допускается.

Аналогичное требование указано в пункте 260 Положения о закупке.

В пункте 3.13.7 Документации установлено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, согласно перечню, приведенному на сайте ОАО в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям аукционной документации, изложенным в пункте 3.13 аукционной документации. Рекомендуемая форма банковской гарантии представлена в приложении № 3.1 аукционной документации.

В пункте 3.13.11 Документации перечислены требования, предъявляемые к банковской гарантии участников закупки.

На заседании Комиссии, представитель Заказчика сообщил, что заявки Заявителя не соответствовали требованиям пункта 4 формы банковской гарантии Документации.

В пункте 4 приложении № 3.1 Документации «Рекомендуемая форма банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки» установлено следующее:

«Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией:

- в случае если БЕНЕФИЦИАРОМ будет принято решение о заключении договора с ПРИНЦИПАЛОМ в порядке, предусмотренном документацией конкурентной закупки, ПРИНЦИПАЛ обязуется представить БЕНЕФИЦИАРУ подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями аукционной документации в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от БЕНЕФИЦИАРА;

- ПРИНЦИПАЛ обязуется не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей аукционной заявки после окончания срока подачи заявок».

Согласно банковской гарантии от 24.04.2020 и банковской гарантии от 24.04.2020, выданных ПАО «С» (г. Кострома) и представленных в заявках Заявителя, основные обязательства изложены следующим образом:

«в случае если ПРИНЦИПАЛ будет признан победителем (либо представит предпоследнее предложение, при условии, что победитель

Идентификатор уклонился от подписания договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, либо будет признан единственным участником, допущенным к участию в аукционе, при условии, что будет принято решение о заключении договора с таким участником), представить БЕНЕФИЦИАРУ подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями конкурсной документации по Закупке в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от БЕНЕФИЦИАРА;

обязательство ПРИНЦИПАЛА не совершать действий, направленных на отзыв своей заявки после окончания срока подачи заявок, изменение или отзыв ПРИНЦИПАЛОМ поданной заявки на участие в Закупке, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в Закупке».

Кроме того, форма банковской гарантии, установленная в приложении № 3.1 Документации является рекомендуемой.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что банковские гарантии, находящиеся в составе заявок Заявителя по двум лотам Аукциона, содержат основные обязательства, исполнение по которым обеспечивается банковскими гарантиями, не противоречат требованиям законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг и Документации.

На основании изложенного, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя для целей участия в Аукционе, нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «рассматриваемом случае в действиях Заказчика содержатся признаки злоупотребления своим правом, поскольку Заказчик поставил разрешение вопроса о допуске той или иной заявки к участию в Аукционе на свое исключительное субъективное усмотрение, и получил возможность отклонять заявки в связи с их несоответствием одним требованиям документации и закона при одновременном соответствии другим, что подтверждается дальнейшими действиями самого Заказчика, выраженными в признании Заявки ООО «СТ-АВТО» соответствующей требованиям Аукционной документации и дальнейшим, признанием данного участника победителем Аукциона по лоту № 1 и дальнейшим заключением Договора.

Необходимо отметить, что участники торгово-закупочных процедур являются слабой и зависимой стороной по отношению к заказчику и подчиняются его требованиям, поскольку, будучи связанными внешней правомерностью этих требований, авторитетом заказчика и невозможностью отступления от предписанных им порядков, вынуждены буквально следовать им, даже в ущерб собственным интересам.Учитывая изложенное, а также то обстоятельство, что Заказчиком в Протоколе проведения электронного аукциона № 1652/ОАЭ-ЦДЗС/20/2 от 26.06.2020 указано, что заявка на участие в Аукционе ООО «СТ-АВТО» соответствует требованиям, установленным документацией об Аукционе, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия ОАО «РЖД», первоначально отклонившего заявку АО «СТ-Авто» в связи с несоответствием требованиям подпункта 6 пункта 3.13.11 аукционной документации и пункта 4 формы банковской гарантии аукционной документации, нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.»

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2020 г. по делу № А40-104449/20-33-773)

5. Отказ организации в допуске к участию в закупке по основаниям документации, противоречащим Закону о закупках, является незаконным.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ по объекту: «Реконструкция земляного полотна» (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 16.03.2020 Заявителю (участник № 3) отказано в допуске к участию в Конкурсе на основании пункта 3.6.6.2 Документации в связи с неподтверждением соответствия квалификационному требованию, установленному в пункте 1.9.2 Документации.

В соответствии с пунктом 1.9.2 Документации установлены квалификационные требованиям участникам Конкурса: наличие опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац «Рено»), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати) процентов начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении № 1.1 к конкурсной документации.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

и

- акты о выполнении работ;

и

- договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, вышеуказанные требования Документации о наличии опыта выполнения работ неправомерно ограничивают участников Конкурса не обладающих опытом по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац «Рено»).

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования Документации, а также отклонившего заявку Заявителя на основании несоответствия такому требованию, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7 и 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «Вместе с тем, вышеуказанные требования Документации о наличии опыта выполнения работ неправомерно ограничивают участников Конкурса, не обладающих опытом по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции земляного полотна (по всем перечисленным видам работ в совокупности: разработка грунта; прокладка кабеля волоконно-оптической линии связи; устройство контрбанкетов; монтаж и/или демонтаж металлических конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; устройство монолитных железобетонных конструкций; бурение скважин; устройство и/или переустройство воздушных линий; сборка пакетных пролетных строений; монтаж и/или демонтаж пролетных строений; укрепление габионными конструкциями типа матрац «Рено»).

Кроме того, согласно разделу 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе, квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке (пункт 3).

Следовательно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

В связи с этим, действия заказчика, установившего вышеуказанные требования документации, а также отклонившего заявку заявителя на основании несоответствия такому требованию, противоречат пп. 2 п. 32 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. «

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2020 г. по делу № А40-69443/20)