К сожалению, дать однозначный ответ на этот вопрос мы не можем.
Согласно ч. 1 ст. 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее – Закон № 416-ФЗ) в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ (далее – Закон № 103-ФЗ) установлено, что передача прав владения и(или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и(или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по договорам аренды таких систем и(или) объектов, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства РФ и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов РФ с учетом установленных данным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства РФ о концессионных соглашениях, за исключением случая, предусмотренного ч. 1 ст. 9 Закона № 416-ФЗ. Согласно ч. 2 той же статьи осуществление полномочий по организации в границах поселения, городского округа водоснабжения населения и водоотведения посредством передачи прав владения и(или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и(или) водоотведения отдельными объектами таких систем (далее также – объекты систем водоснабжения), находящимися в муниципальной собственности, реализуется по договорам их аренды или по концессионным соглашениям, за исключением случаев передачи прав владения, пользования, распоряжения такими системами и(или) объектами в соответствии с законодательством РФ о приватизации.
Договор аренды объектов систем водоснабжения заключается по результатам проведения конкурса на право заключения этого договора в порядке, установленном антимонопольным законодательством РФ и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами РФ, с учетом особенностей, установленных Законом № 416-ФЗ (ч. 6 ст. 41.1 Закона № 416-ФЗ).
В Законе № 416-ФЗ не уточняется, что следует понимать под передачей прав владения и(или) пользования вышеупомянутым имуществом.
Согласно п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе передавать другим лицам, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом. Исходя из этого определения представляется, что передача права владения и права пользования муниципальным имуществом имеет место и при его закреплении за муниципальным унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 113, п. 1 ст. 216 ГК РФ). Вместе с тем право хозяйственного ведения не сводится к владению и(или) пользованию имуществом, как в отношениях аренды или безвозмездного пользования (ст. 606, п. 1 ст. 689 ГК РФ), а представляет собой вещное право, предполагающее в том числе возможность распоряжаться имуществом в определенных пределах.
В правоприменительной практике не сложилось единого мнения по вопросу о том, ограничивают ли положения ст. 41.1 Закона № 416-ФЗ саму возможность передачи объектов систем водоснабжения на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, допуская их передачу только в рамках обязательственных правоотношений, а именно по договорам аренды или концессионным соглашениям, либо эти нормы не затрагивают сферу вещных правоотношений, а содержат ограничение лишь в части видов договоров, по которым допустима передача прав владения и(или) пользования этим имуществом.
Практика антимонопольных органов свидетельствует о том, что они придерживаются первого из упомянутых подходов. Так, в письме ФАС России от 05.10.2015 № АД/53812/15 отмечается, что после вступления в силу Закона № 103-ФЗ передача прав в отношении объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и(или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, находящихся в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться исключительно на основании договоров аренды или концессионных соглашений, закрепление указанных систем и(или) объектов за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения действующим законодательством не предусмотрено. Поэтому такие объекты не могут закрепляться за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения, а за учреждениями в оперативном управлении.
В упомянутом письме также указывается, что действия по передаче прав на объекты систем водоснабжения путем закрепления указанных объектов, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за государственными или муниципальными предприятиями могут быть рассмотрены на предмет нарушения ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).
Таким образом, с точки зрения антимонопольных органов, закрепление объектов систем водоснабжения за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения, а за учреждениями в оперативном управлении недопустимо. Такие объекты могут передаваться во владение и(или) пользование только по договору аренды или концессионному соглашению, заключенным по результатам проведения конкурса (см. также решение ФАС России от 11.04.2017 № СП/24624/17, постановление Коми УФАС России от 09.06.2017 № 01-111/5456).
Суды во многих случаях разделяют это мнение, указывая, что передача органом местного самоуправления прав владения и(или) пользования централизованными системами холодного водоснабжения и(или) водоотведения, находящимися в муниципальной собственности, возможна с 08.05.2013 только по договорам аренды или концессионным соглашениям, за исключением случаев, установленных ч. 2 ст. 41.1 Закона № 416-ФЗ. Передача права владения и(или) пользования объектами коммунальной инфраструктуры, предназначенными для водоснабжения и водоотведения, без проведения торгов приводит к устранению конкуренции за доступ на рынок водоснабжения и водоотведения (см. постановления АС Северо-Западного округа от 26.05.2017 № Ф07-3749/17, АС Западно-Сибирского округа от 06.04.2017 № Ф04-648/17 (определением Верховного суда РФ от 18.06.2017 № 304-КГ17-7224 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СК по экономическим спорам ВС РФ отказано), Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2017 № 05АП-3578/17, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2017 № 12АП-5706/17 и от 25.05.2017 № 12АП-3283/17, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2017 № 07АП-3227/17, Второго арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017 № 02АП-1551/17).
В пользу такого вывода косвенно свидетельствует норма ч. 2 ст. 41.1 Закона № 416-ФЗ, по смыслу которой передача прав владения, пользования, распоряжения объектами систем водоснабжения в порядке приватизации является исключением из общего правила о допустимости передачи прав владения и(или) пользования таким имуществом, находящимся в муниципальной собственности, только по договорам их аренды или по концессионным соглашениям. Это правило позволяет предположить, что в контексте ст. 41.1 Закона № 416-ФЗ передача прав владения и(или) пользования упомянутыми объектами охватывает любые основания, по которым у соответствующего лица возникает право владения и пользования (либо только право владения или право пользования) муниципальным имуществом, за исключением приватизации.
Вместе с тем эта позиция не бесспорна, поскольку права владения и(или) пользования имуществом все же не равнозначны по объему праву хозяйственного ведения. Кроме того, анализ норм Закона № 135-ФЗ приводит к выводу о том, что этот федеральный закон не рассматривает передачу муниципального имущества в хозяйственное ведение унитарного предприятия (в оперативное управление учреждению) как признак ограничения конкуренции. Напротив, ч. 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ предполагает, что переход прав владения и(или) пользования по результатам проведения конкурсов или аукционов может состояться в отношении государственного и муниципального имущества, которое принадлежит на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления государственным или муниципальным унитарным предприятиям. Статья 17.1 Закона № 135-ФЗ устанавливает особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, но не исключает возможности передачи такого имущества в хозяйственное ведение (равно как и в оперативное управление). А ст. 41.1 Закона № 416-ФЗ, отсылая к антимонопольному законодательству, не указывает на то, что несоблюдение установленного ею порядка передачи прав владения и(или) пользования объектами систем водоснабжения может рассматриваться как ограничение конкуренции среди хозяйствующих субъектов.
В судебной практике существует мнение, согласно которому правила, установленные ст. 41.1 Закона № 416-ФЗ, относятся к сфере обязательственных правоотношений, но не регулируют вопросы закрепления имущества за муниципальным предприятием на праве хозяйственного ведения, а за учреждениями в оперативном управлении. Передача имущества в хозяйственное ведение унитарного предприятия (в оперативное управление учреждению) является распорядительным актом собственника, который осуществляет свои правомочия своей волей, в своем интересе и по своему усмотрению (постановления АС Уральского округа от 05.05.2016 № Ф09-2516/16 (определением Верховного суда РФ от 22.08.2016 № 309-КГ16-9989 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СК по экономическим спорам ВС РФ отказано), Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016 № 14АП-8065/16, Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2016 № 06АП-4152/16, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2016 № 18АП-5278/16, Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2016 № 01АП-80/16).
По существу, аналогичный вывод изложен в письме Минстроя России от 20.01.2016 № 1055-АЧ/04. В нем, в частности, отмечается, что Минстрой России считает возможным закрепление объектов коммунальной инфраструктуры за государственными или муниципальными предприятиями на праве хозяйственного ведения или оперативного управления в случае возникновения угрозы безопасности теплоснабжения, нарушения обеспечения надежного и бесперебойного водоснабжения и водоотведения при реализации органами местного самоуправления полномочий по решению вопросов местного значения до передачи таких объектов концедентом концессионеру по концессионному соглашению.
Однако, учитывая правовой подход, преобладающий в судебной практике и среди представителей контролирующих органов, полагаем, что передача объектов систем водоснабжения муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения (учреждению в оперативное управление) может быть признана нарушающей требования ст. 41.1 Закона № 416-ФЗ, а также Закона № 135-ФЗ, что повлечет за собой негативные последствия для администрации муниципального образования.
