ГК РФ (ст. 429) не содержит каких-либо ограничений относительно возможности заключения предварительного договора возмездного оказания услуг. Вместе с тем нужно учитывать, что с точки зрения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд» договор возмездного оказания услуг, заключаемый администрацией, является закупкой для муниципальных нужд, поэтому правомерность предварительного договора нужно оценивать также с точки зрения законодательства о контрактной системе в сфере закупок.
Согласно п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд является совокупность действий, осуществляемых в установленном данным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае если в соответствии с Законом № 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Действие Закона № 44-ФЗ распространяется на отношения, касающиеся заключения лицами, перечисленными в п.п. 5–7 ст. 3 Закона № 44-ФЗ (заказчиками), гражданско-правовых договоров (за исключениями, установленными этим законом), предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) в интересах заказчика.
Однако результатом исполнения обязательств, предусмотренных предварительным договором, является не приобретение товара (работы, услуги), а заключение основного договора (ст. 429 ГК РФ), поэтому, на наш взгляд, заключение предварительного договора не свидетельствует о начале осуществления закупки. Косвенное подтверждение этому можно обнаружить в судебной практике (см., например, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2016 по делу № А72-6324/2016). В связи с этим заключение предварительного договора не противоречит не только ГК РФ, но и Закону № 44-ФЗ.
В то же время нельзя исключить возможность иной оценки таких действий со стороны антимонопольного органа. Это связано с тем, что заключение предварительного договора влечет обязанность сторон заключить в будущем основной договор на определенных условиях. Следовательно, заказчик, заключивший предварительный договор, принимает на себя обязательство по заключению основного договора с уже определенным заранее конкретным лицом, что повлечет неиспользование предусмотренных законодательством конкурентных процедур при приобретении товаров, работ, услуг. Согласно же п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, ЦБ РФ или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Таким образом, заключение заказчиком предварительного договора может быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства и повлечь за собой ответственность, предусмотренную ст. 14.32 КоАП РФ (см., например, решение УФАС по Ульяновской области от 14.10.2016 № 13493/04-2016).
