Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ нацелен на урегулирование условий для удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Основные принципы (информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика) содержатся в ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Осуществляя закупки товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются:

- Конституцией Российской Федерации;

- Гражданским кодексом Российской Федерации;

- Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ;

- другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- иными правовыми актами, регламентирующими правила закупки, в том числе и Положением о закупке.

Положение о закупке является основным документом, в котором регламентированы требования к закупке:

- подготовка и проведение процедур закупки;

- условия их применения;

- порядок заключения и исполнения договоров;

- иные связанные с обеспечением закупки положения в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ.

Рассмотрим основные позиции, на которые следует обратить внимание при разработке и утверждении Положения о закупке.

1. Регламентация закупок у единственного поставщика (неконкурентных процедур) должна строго соответствовать нормам Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В случае проведения неконкуретной закупки (т. е. заключение договора с единственным поставщиком – ч. 3.2 ст. 3 № 223-ФЗ) заказчик самостоятельно определяет порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с Положением о закупке. Согласно судебной практике (п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018) закупка у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках и проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).

Но иногда проведение закупки у единственного поставщика приводит к дискриминации и ограничению конкуренции, а необоснованное ограничение круга потенциальных участников нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции.

Поэтому заказчик, осуществляя выбор закупки, должен исходить из принципов закупки, установленных Законом № 223-ФЗ, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика.

То есть заказчик должен мотивировать свой выбор исходя из того, что:

- конкурентная процедура для него является неэффективной;

- с помощью нее он не достигнет необходимого результата;

- иные причины.

В ином случае неконкурентная закупка будет расцениваться как злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.

Имеются и соответствующие примеры из судебной практики – постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2023 г. № 05АП-308/23 по делу № А59-2811/2022.

2. Принцип равноправия (п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц») заключается в единых условиях для всех потенциальных участников закупки в Положении, документации, договоре о закупке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 Закона № 223-ФЗ недопустимо предъявлять различные требования к участникам закупки в отсутствие объективных и разумных причин. При закупке товаров, работ, услуг заказчик, согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, должен руководствоваться:

- принципом равноправия (наличие единых условий для всех потенциальных участников закупки);

- справедливости;

- отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закупочная деятельность содержит в себе:

- требования к закупке;

- порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки);

- порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ.

3. Даже если договор не предусматривает меру ответственности, она прямо закреплена в ГК РФ для всех участников закупки.

Статьей 12, п. 1 ст. 329, ст. 330 и 395, п. 1 ст. 421 ГК РФ регламентирована ответственность в отношении как поставщика, так и заказчика.

4. Поставщик побоится нарушить условия договора, если в нем будут прописаны повышенные меры ответственности.

В соответствии с принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ) возможны повышенные меры ответственности поставщика, превышающие ставку рефинансирования Банка России.

Направлены такие меры на установление ответственности для поставщика, и данная мера не свидетельствует о нарушении заказчиком принципов равноправия и справедливости либо совершении действий, влекущих за собой дискриминацию в отношении конкретных участников, а как следствие – ограничение конкуренции.

Повышенный размер ответственности может устанавливаться исходя из специфики поставляемого товара и направлен на удержание поставщика от несвоевременного исполнения обязательств (выводы же антимонопольного органа фактически направлены на защиту будущих интересов поставщика на случай ненадлежащего исполнения им обязательства).

Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17 февраля 2023 г. № Ф10-6386/22 по делу № А64-807/2021.

5. Предъявление определенных требований к наличию аналогичного опыта поставки товара к поставщикам не является нарушением конкуренции.

Как говорилось выше, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь, уменьшение числа участников закупки после предъявления к ним определенных требований не является нарушением принципа равноправия и необоснованного ограничения конкуренции, так как заказчик перестраховывается, создает дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств.

Например, требование заказчика о наличии опыта у поставщика в данной сфере устанавливается им для исключения риска неисполнения договора, поэтому не может приводить к нарушению антимонопольных запретов. Такие выводы сделаны при рассмотрении ряда дел:

- постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20 декабря 2022 г. № Ф09-9132/22 по делу № А07-32106/2021;

- постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08 февраля 2022 г. № Ф07-18673/21 по делу № А56-29494/2021.