Отношения, связанные с прохождением гражданами муниципальной службы в Ростовской области, регулируются Федеральным законом от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» и Областным законом Ростовской области от 09.10.2007 № 786-ЗС «О муниципальной службе в Ростовской области». Кроме того, на муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ о муниципальной службе (часть седьмая ст. 11 ТК РФ, ч. 2 ст. 3 Закона № 25-ФЗ).

Согласно части первой ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно, то есть один раз в рабочем году. По общему правилу право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя (части вторая и четвертая ст. 122 ТК РФ).

Первый рабочий год (первый год работы) – это 12 месяцев с момента приема сотрудника на работу, которые включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Каждые следующие 12 месяцев, включаемых в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск («отпускной» стаж), образуют новый рабочий год (ст. 121 ТК РФ, п. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных Народным Комиссариатом Труда СССР 30.04.1930 № 169; см. также письмо Роструда от 01.03.2007 № 473-6-0). Если в течение рабочего года имели место периоды времени, не включаемые в отпускной стаж (ст. 121 ТК РФ), то окончание рабочего года «отодвигается» на соответствующее количество дней.

Согласно части первой ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается не только время фактической работы, но и время, когда сотрудник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха.

В соответствии со ст.ст. 114, 120 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск состоит из основного и дополнительных оплачиваемых отпусков и максимальной продолжительностью не ограничивается. По общему правилу ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).

Согласно ст. 21 Закона № 25-ФЗ и ст. 6 Закона № 786-ЗС муниципальному служащему предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск с сохранением замещаемой должности муниципальной службы и денежного содержания, размер которого определяется в порядке, установленном трудовым законодательством для исчисления средней заработной платы. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется муниципальному служащему продолжительностью 30 календарных дней. Кроме того, муниципальным служащим предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за выслугу лет продолжительностью:

1) при стаже муниципальной службы от 1 года до 5 лет – 1 календарный день;

2) при стаже муниципальной службы от 5 до 10 лет – 5 календарных дней;

3) при стаже муниципальной службы от 10 до 15 лет – 7 календарных дней;

4) при стаже муниципальной службы 15 лет и более – 10 календарных дней.

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года (часть первая ст. 123 ТК РФ).

График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника (часть вторая ст. 123 ТК РФ). Как подчеркивает Конституционный суд РФ, именно в указанный в графике календарный период работодатель должен предоставить, а работник – использовать ежегодный отпуск (определение от 02.03.2006 № 60-О).

Ежегодные отпуска за предыдущие рабочие периоды могут предоставляться либо в рамках графика отпусков на очередной календарный год, либо по соглашению между работником и работодателем. Такие разъяснения приведены в письме Роструда от 08.06.2007 № 1921-6. При желании из этого можно сделать вывод, что перенесенные на следующий год отпуска включать в график не обязательно. На наш взгляд, смысл письма несколько иной. График отпусков представляет собой план того, кто и когда в течение календарного года пойдет в отпуск. Поэтому включению в график подлежат все отпуска, предоставление которых запланировано в соответствующем году: как отпуска, положенные работникам за текущий рабочий год, так и неиспользованные отпуска прошлых лет (определение Вологодского областного суда от 05.10.2012 № 33-4157/2012).

Отметим также, что закон не предусматривает обязанности работодателя ни по согласованию графика отпусков с каждым работником в отдельности, ни даже по учету их мнения при составлении этого документа (определения Красноярского краевого суда от 07.09.2020 № 33-9143/2020, Самарского облсуда от 11.02.2020 № 33-1923/2020, Ленинградского облсуда от 21.02.2018 № 33-1123/2018, письмо Минтруда России от 09.12.2020 № 14-2/ООГ-17854). Следовательно, пожелания работников могут быть учтены, однако обязательными для работодателя они по общему правилу не являются. Исключение должно быть сделано для работников, имеющих право на использование отпуска в удобное для них время, пожелания которых относительно сроков предоставления им отпуска должны быть учтены при составлении графика отпусков (см. письма Минтруда России от 09.12.2020 № 14-2/ООГ-17854, от 08.12.2020 № 14-2/ООГ-17786, от 27.02.2020 № 14-2/ООГ-1439).

Согласно части третьей ст. 124 ТК РФ в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.

По общему правилу перенос отпуска в такой ситуации оформляется приказом работодателя, в котором указываются основания переноса отпуска и новый срок его использования. Однако, как это прямо следует из приведенных норм, как таковое согласие работника требуется только на сам перенос отпуска на следующий рабочий год, то есть на его неиспользование в запланированный срок. В связи с этим полагаем, что в ситуации, когда при переносе отпуска новый срок его предоставления в следующем рабочем году сторонами не согласован, работодатель вправе, но не обязан учитывать мнение работника при составлении графика отпусков.

Таким образом, работодателю необходимо включить в график отпусков отпуска, которые не использованы работниками из-за его переноса в связи с производственной необходимостью, а также отпуска, которые не использованы работниками по иным причинам. Сроки предоставления отпусков работодатель вправе определить самостоятельно.

Что касается определения количества дней отпуска в рассматриваемой ситуации, то Трудовой кодекс РФ не содержит прямого указания на то, каким именно образом работодатель должен поступать в случае, когда в течение рабочего года продолжительность отпуска конкретного сотрудника меняется (например, в результате перевода на должность с отпуском иной продолжительности, как в рассматриваемой ситуации).

По нашему мнению, в этом случае должен применяться принцип пропорциональности: за время работы в прежней должности сотруднику полагается оплачиваемый отпуск обычной продолжительности (пропорционально отработанной в этой должности части рабочего года); за время работы в новой должности – отпуск удлиненной продолжительности (опять же пропорционально). Дни по отпускам суммируются.

Частный случай определения продолжительности отпуска пропорционально времени работы на разных должностях зафиксирован в нормативном акте в отношении дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда. В пункте 11 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденного постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 № 273/П-20, закреплено следующее правило. Если в рабочем году работник выполнял разные работы, дающие право на дополнительный отпуск неодинаковой продолжительности, то подсчет производится отдельно по каждой работе исходя из установленной Списком продолжительности дополнительного отпуска.

Также в п. 21 постановления от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» Пленум Верховного суда РФ подтвердил возможность применения принципа пропорциональности, указав, что поскольку несовершеннолетним работникам в силу ст. 267 ТК РФ предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 31 календарный день в удобное для них время, то в случае реализации несовершеннолетним права на ежегодный оплачиваемый отпуск после достижения 18 лет продолжительность такого отпуска определяется пропорционально отработанному времени до и после наступления совершеннолетия.

Такой подход справедлив и, на наш взгляд, может быть распространен на все виды оплачиваемых отпусков.

В рассматриваемой ситуации за 9 месяцев (так как в январе отработано в немуниципальной должности больше половины месяца, то округляем его до полного), когда сотрудник работал в немуниципальной должности, нужно посчитать количество дней отпуска из расчета 28 календарных дней отпуска за полный рабочий год, а за оставшийся период 3 месяца – из расчета 31 календарный день за год (при стаже муниципальной службы от 1 года до 5 лет). Таким образом, за рабочий период с 02.05.2022 по 16.01.2023 сотруднику положен отпуск 20,99 дней (28 : 12 х 9), а за рабочий период с 17.01.2023 по 01.05.2023 положено 7,75 дней отпуска (31 : 12 х 3). Таким образом, за рабочий год работнику положено 20,99 + 7,75 = 28,74 дней отпуска.

При этом в результате подсчета получается дробное число календарных дней. Округление числа дней отпуска законодательством не предусмотрено. Поскольку согласно ст. 120 ТК РФ продолжительность ежегодных оплачиваемых отпусков исчисляется только в целых календарных днях и они (в отличие, например, от отпуска без сохранения заработной платы) не могут быть предоставлены на часть дня, то в данной ситуации работодатель может предоставить сотруднику отпуск продолжительностью 29 дней (если в организации принимается решение об округлении, то это надо делать не по правилам арифметики, а всегда в пользу работника; см. письмо Минздравсоцразвития России от 07.12.2005 № 4334-17). Плюс еще 3 дня за ранее неиспользованные периоды.

Таким образом, в настоящее время сотрудница вправе претендовать на отпуск в количестве 32 календарных дня.