Согласно части первой ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Соответственно, осуществляя окончательный расчет в день, предшествующий началу отпуска работника, работодатель должен выплатить работнику в числе других сумм также денежную компенсацию за дни отпуска за весь период работы, которые работник не использовал ко дню увольнения.

В соответствии со ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно, то есть в каждом рабочем году.

Стаж, дающий право на отпуск, исчисляется в рабочих годах и месяцах. За каждый полный рабочий год положен полный отпуск (ст. 122 ТК РФ, ст. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 № 169, далее – Правила). За неполный рабочий год работник также имеет право на полный отпуск при соблюдении условий, закрепленных в ст. 28 Правил. Во всех остальных случаях работники получают пропорциональную компенсацию.

Первый рабочий год начинается в день приема на работу к данному работодателю и заканчивается через 12 месяцев, включаемых в стаж, дающий право на отпуск. Следующий рабочий год начинается сразу после окончания предыдущего (см. также письмо Роструда от 08.12.2008 № 2742-6-1). При наличии периодов, не включаемых в стаж, дата окончания рабочего года смещается по сравнению с изначальной на число дней в таких периодах. Периоды, которые включаются в отпускной стаж и не включаются в него, перечислены в ст. 121 ТК РФ.

Согласно части первой ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (далее – также отпускной стаж), включается не только время фактической работы, но и время, когда сотрудник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха.

В соответствии со ст.ст. 255 и 256 ТК РФ женщине предоставляются отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Статья 107 ТК РФ к видам времени отдыха относит любые отпуска. При этом в силу прямого указания части второй ст. 121 ТК РФ в стаж, дающий право на отпуск, не включается время отпусков по уходу за ребенком (абзац третий части второй ст. 121 ТК РФ).

Следовательно, в рассматриваемом случае время фактической работы и время отпуска по беременности и родам включается в отпускной стаж работы, а время отпуска по уходу за ребенком – нет.

В рассматриваемой ситуации первый рабочий год сотрудницы начался с 02.06.2015, дата окончания этого рабочего года приходится на 01.06.2016. За этот рабочий год сотрудница отгуляла ежегодный отпуск в полном объеме. Во втором рабочем году (02.06.2016–01.06.2017) работнику был предоставлен отпуск по беременности и родам (с 07.04.2017 по 22.08.2017), период которого засчитывается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Следовательно, за первый рабочий год с 02.06.2016 по 01.06.2017 работнику положен полный ежегодный основной оплачиваемый отпуск в размере 28 календарных дней.

02.06.2017 у сотрудницы начался третий рабочий год, который должен был закончиться 01.06.2018. Поскольку работнику в этом рабочем году (с 23.08.2017) был предоставлен отпуск по уходу за ребенком, период которого не включается в отпускной стаж, дата окончания этого года должна быть смещена по сравнению с изначальной на число дней отпуска по уходу за ребенком. Однако, находясь в таком отпуске, работник увольняется. Получается, что работник увольняется до окончания этого рабочего года. При этом в третьем рабочем году в стаж работы, дающий право на отпуск, включается только время отпуска по беременности и родам (с 02.06.2017 по 22.08.2017), то есть 2 месяца и 20 дней.

Согласно ст. 35 Правил при исчислении сроков работы, дающих право на отпуск, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Сколько конкретно дней в половине месяца, ни в одном нормативном правовом акте, содержащем нормы трудового права, не сказано. Тем не менее из примеров, приведенных в Правилах, можно сделать вывод, что за полмесяца при подсчете стажа всегда принимаются 15 дней независимо от числа календарных дней в месяце (см. примеры к ст. 1, п. «в» ст. 3, ст. 4, ст. 14 Правил).

Соответственно, за третий рабочий год отпускной стаж составит 3 месяца. Таким образом, за третий рабочий год сотруднику положено 6,99 календарных дня оплачиваемого отпуска (28 календ. дн. : 12 мес. х 3 мес.).

Следовательно, при увольнении работнику должна быть выплачена компенсация за 34,99 (28 + 6,99) календарных дня неиспользованного ежегодного основного оплачиваемого отпуска. Округление полученного значения до целого числа нормативными правовыми актами не предусмотрено. В письме Минздравсоцразвития России от 07.12.2005 № 4334-17 отмечено, что округлить при желании можно, но не по правилам арифметики, а в пользу работника. Иными словами, дробную часть, даже если она составляет меньше половины дня, нельзя отбросить, но можно округлить до целого дня. Рекомендуем округлить до 35 календарных дней.

Согласно ст. 139 ТК РФ и п. 4 Положения средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале – по 28-е (29-е) число включительно).

Особенность определения среднего заработка для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск состоит в том, что период, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, отсутствует. Соответственно, в такой ситуации средний заработок исчисляется за последние 12 календарных месяцев работы сотрудника на момент наступления события. В случае выплаты денежной компенсации при увольнении таким событием является увольнение.

Предположим, сотрудница увольняется 17.06.2019, тогда расчетным является период с 01.06.2018 по 31.05.2019.

Однако в течение всего этого периода и продолжительное время до него работница находилась в отпуске по беременности и родам и в отпуске по уходу за ребенком. Периоды этих отпусков исключаются из расчетного периода, суммы пособий по беременности и родам и по уходу за ребенком не учитываются при расчете среднего заработка (пп.пп. «б» и «е» п. 5 Положения). При этом фактически отработанные дни и начисленная заработная плата у сотрудницы имелись до предоставления отпуска по беременности и родам.

В такой ситуации применяется п. 6 Положения. Согласно этой норме в случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.

По нашему мнению, это означает, что расчетным периодом становится 12-месячный отрезок времени, предшествующий всему периоду, в котором не было заработка, даже если последний по продолжительности превышает 12 месяцев расчетного периода и не кратен 12. Выявляется весь период, за который не было начислений, и берется заработок за 12 календарных месяцев перед этим. Аналогичный подход прослеживается в письме Минтруда России от 25.11.2015 № 14-1/В-972, а также в судебной практике (определения Оренбургского областного суда от 28.08.2014 № 33-4960/2014, от 21.08.2014 № 33-4800/2014, определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2011 № 33-1842).

Отметим, что в судах зачастую встречается подход, при котором в качестве нового расчетного периода берется временной промежуток, оканчивающийся календарным месяцем, предшествующим месяцу начала исключаемого периода (см., например, определение Челябинского областного суда от 02.03.2015 № 11-1664/2015, определения Оренбургского областного суда от 28.08.2014 № 33-4960/2014, от 21.08.2014 № 33-4800/2014, определение Суда Чукотского автономного округа от 24.10.2013 № 33-173/2013).

Пример, разобранный в письме Минтруда России от 25.11.2015 № 14-1/В-972, свидетельствует о том, что, по мнению чиновников, берутся 12 календарных месяцев перед первым днем длительного отсутствия заработка.

Вместе с тем нам представляется более логичным в подобных случаях последним месяцем нового расчетного периода считать месяц, в котором работник последний раз перед периодом длительного отсутствия имел фактически начисленную заработную плату и фактически отработанные дни, даже если такой месяц отработан не полностью. Иной подход привел бы к тому, что мы не учитывали бы в расчетах часть периода, в котором у работника были фактически отработанные дни в случаях, когда эти дни приходились бы на месяц, с которого у работника начался исключаемый период. А если представить себе ситуацию, при которой исключаемый период начался бы в тот же месяц, в котором работник трудоустроился к данному работодателю, то работодателю было бы не из чего исчислять средний заработок в порядке, предусмотренном п. 6 Положения, несмотря на фактическое наличие у работника отработанных дней и начисленной за них заработной платы. Такая ситуация представляется нам противоречащей самому смыслу п. 6 Положения. Следовательно, последним месяцем нового расчетного периода, на наш взгляд, должен быть месяц, в котором работник последний раз перед периодом длительного отсутствия имел фактически начисленную заработную плату и фактически отработанные дни, даже если такой месяц отработан не полностью.

Так как в рассматриваемом случае отпуск по беременности и родам был предоставлен работнику в апреле 2017 года, расчетным становится период с 01.05.2016 по 30.04.2017. Соответственно, расчет средней заработной платы следует производить исходя из фактически начисленной заработной платы и фактически отработанного работником времени за период с 01.05.2016 по 07.04.2017 включительно.

Поскольку в рассматриваемом случае работнику положен отпуск в календарных днях, расчет компенсации за неиспользованный отпуск осуществляется на основании части четвертой ст. 139 ТК РФ, а также п.п. 9 и 10 Положения.

В силу этих норм, если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью (как в рассматриваемом случае) или из него исключалось время в соответствии с п. 5 Положения, средний заработок исчисляется по формуле:

СЗ = [ЗП : (29,3 х ПМ + КДН)] х КД,

где:

СЗ – средний заработок за дни отпуска;

ЗП – заработная плата, фактически начисленная за расчетный период;

ПМ – количество полных календарных месяцев;

КДН – количество календарных дней в неполных календарных месяцах;

КД – количество календарных дней отпуска.

Показатель КДН сначала определяется отдельно для каждого неполного календарного месяца, а затем результаты суммируются.

КДН = 29,3 : КДМ x КДотр.,

где:

КДН – количество календарных дней в неполном календарном месяце;

КДМ – количество календарных дней в месяце (28, 29, 30 или 31 день);

КДотр. – количество календарных дней, приходящихся на отработанное в этом месяце время.