Согласно п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ заказчиками являются государственный, муниципальный заказчик либо бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки в соответствии с этим Законом.

Исходя из приведенного определения, предприятия не являются государственными или муниципальными заказчиками. В то же время в силу ч. 1 ст. 1, п. 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ этот Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в части, касающейся, помимо прочего, заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) государственным, муниципальным унитарными предприятиями в соответствии с ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ. Отсюда следует, что для целей Закона № 44-ФЗ нужды государственных и муниципальных унитарных предприятий рассматриваются как соответственно государственные и муниципальные нужды.

Закон № 44-ФЗ распространяется на все без исключения предприятия вне зависимости от видов осуществляемой ими деятельности (см. письма Минэкономразвития России от 10.08.2016 № Д28и-2013, от 16.08.2016 № Д28и-2066, от 18.08.2016 № Д28и-2133, от 19.08.2016 № Д28и-2168) и получения субсидий из бюджетов бюджетной системы РФ (см. письма Минэкономразвития России от 12.08.2016 № Д28и-2150, от 12.08.2016 № Д28и-2156, от 17.08.2016 № Д28и-2157, от 19.08.2016 № Д28и-2154). В частности, применять при закупках Закон № 44-ФЗ обязаны и предприятия, являющиеся субъектами естественных монополий (см. письма Минэкономразвития России от 18.08.2016 № Д28и-2125, от 19.08.2016 № Д28и-2185, от 19.08.2016 № Д28и-2187, от 19.08.2016 № Д28и-2188).

Вместе с тем в настоящее время по сути унитарные предприятия разделены ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ на две неравные категории:

1) федеральные государственные унитарные предприятия, имеющие существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан РФ, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утвержден распоряжением Правительства РФ от 31.12.2016 № 2931-р. Эти предприятия осуществляют закупки по общему правилу в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением закупок, осуществляемых с использованием субсидий, предоставленных из федерального бюджета на осуществление на территории РФ капитальных вложений в объекты капитального строительства государственной собственности РФ и(или) на приобретение на территории РФ объектов недвижимого имущества в государственную собственность РФ (п. 1 ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, п. 6 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ);

2) все остальные унитарные предприятия, которые осуществляют закупки по общему правилу в соответствии с Законом № 44-ФЗ, однако вправе, при условии утверждения и размещения до начала года в единой информационной системе положения о закупке, осуществлять в соответствии с Законом № 223-ФЗ закупки в случаях, указанных в п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ (см. также п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). Положение о закупке предприятия утверждается его руководителем (п. 2 ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Речь идет именно о праве, а не об обязанности принятия предприятием положения о закупке и осуществления закупок за счет указанных выше источников в соответствии с этим положением. Предприятие самостоятельно определяет целесообразность закупок в таком порядке.

Если положение о закупке не принято и(или) не размещено в ЕИС, предприятие обязано руководствоваться Законом № 44-ФЗ при осуществлении любых закупок.

Осуществлять закупки в случаях, указанных в п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с Законом № 223-ФЗ предприятие по общему правилу сможет только в следующем после размещения утвержденного положения о закупке в ЕИС году (ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ).

При условии утверждения и размещения в ЕИС положения о закупке унитарные предприятия вправе осуществлять в соответствии с Законом № 223-ФЗ закупки в следующих случаях:

1) за счет средств, полученных в качестве дара, в том числе пожертвования, по завещанию, грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории РФ в порядке, установленном законодательством РФ, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное (пп. «а» п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, пп. «а» п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ);

2) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (пп. «б» п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, пп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ);

3) без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ (пп. «в» п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, пп. «в» п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ).

По смыслу вышеприведенных норм все закупки, которые не могут быть осуществлены предприятием в соответствии с Законом № 223-ФЗ и положением о закупке, должны осуществляться в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ. По нашему мнению, это касается и закупок в тех отношениях, которые исключены из сферы действия Закона № 223-ФЗ, но не исключены из сферы действия Закона № 44-ФЗ (ср. ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ и ч. 2 ст. 1 Закона № 44-ФЗ). Сюда, в частности, подпадают отношения, связанные с заключением и исполнением договоров в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и(или) мощности (п. 8 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). В указанном случае закупки могут быть осуществлены у единственного поставщика на основании п. 1, 8, 29 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Аналогичная позиция отражена в письмах Минфина России от 19.06.2017 № 24-04-08/38124, от 16.11.2017 № 24-02-08/76787, от 29.12.2017 № 24-02-08/88374, от 29.01.2018 № 24-01-07/4711, п. 3 письма Минфина России и ФАС России от 24.01.2018 № 24-04-06/3691/РП/4072/18.

Следует учитывать, что в силу ч. 3 ст. 15 Закона № 44-ФЗ принятое предприятием решение об осуществлении указанных в пп. «а» – «в» п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ закупок в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, или в соответствии с Законом № 223-ФЗ не может быть изменено в текущем году.

Таким образом, если предприятие приняло положение о закупке и решение о закупках за счет средств, перечисленных в ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с этим положением о закупке и Законом № 223-ФЗ, то осуществлять закупки за счет этих средств в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, оно может вновь начать только со следующего года, приняв соответствующее решение в текущем году (см. также письмо Минэкономразвития России от 17.02.2016 № Д28и-351, касающееся закупок бюджетных учреждений, правовой режим закупок которых аналогичен). И напротив: если предприятие приняло решение об осуществлении закупок в том или ином календарном году в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, то начать осуществление закупок в соответствии с положением о закупке и Законом № 223-ФЗ оно может вновь начать только со следующего года, приняв соответствующее решение в текущем году.

В рассматриваемой ситуации унитарным предприятием не было принято решение об утверждении положения о закупках до 31 декабря 2024 года, положение в ЕИС не размещено, следовательно, предприятие не может в 2024 году осуществлять закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

В силу положений, установленных постановлением Правительства РФ от 06 августа 2020 г. № 1193 «О порядке осуществления контроля, предусмотренного частями 5 и 5.1 статьи 99 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Правила) органами, осуществляющими контроль, являются:

а) федеральный орган исполнительной власти, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 6 ст. 4 Федерального закона № 44-ФЗ;

б) территориальные органы федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации;

в) финансовые органы субъектов Российской Федерации;

г) финансовые органы муниципальных образований;

д) органы управления государственными внебюджетными фондами.

Согласно п. 8 Правил субъектами контроля, осуществляемого органами, предусмотренными пп. «г» п. 2 настоящих Правил, являются муниципальные заказчики, муниципальные бюджетные учреждения, муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, созданные муниципальными образованиями, иные юридические лица, указанные в пп. «е» – «к» (в случае передачи в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации полномочий муниципального заказчика) п. 2 Положения (утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2019 г. № 1279) соответственно.

В п. 21 Положения указано, что план-график размещается в ЕИС автоматически (за исключением случаев, предусмотренных п. 25 и 26 Положения № 1279) после осуществления:

- контроля, предусмотренного ч. 6 ст. 99 Закона № 44-ФЗ, если контролируемая информация соответствует требованиям ч. 5 ст. 99 Закона № 44-ФЗ;

- форматно-логической проверки информации, содержащейся в плане-графике, на соответствие Положению № 1279.

Из сказанного следует, что в отсутствие размещенного по состоянию на 31 декабря 2023 года положения о закупках унитарное предприятие должно осуществлять закупки в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ. Органом, осуществляющими контроль, предусмотренный ч. 5 и 5.1 ст. 99 Закона № 44-ФЗ, должен быть финансовый орган муниципального образования – администрация муниципального образования – учредитель. При этом контроль не осуществляется в отношении плана-графика закупок. План-график унитарного предприятия должен размещаться автоматически без прохождения контроля.