При реорганизации в форме преобразования юридическое лицо новой, приобретенной в результате преобразования организационно-правовой формы, исходя из п. 3 ст. 49, п. 8 ст. 51, п. 4 ст. 57 ГК РФ, регистрируется в ЕГРЮЛ как вновь созданное. То есть можно считать, что реорганизация в форме преобразования является одним из способов создания юридического лица.

Частью 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что заказчики, указанные в п. 1–3 ч. 2 ст. 1 этого Закона и созданные после дня его вступления в силу, утверждают и размещают в единой информационной системе в сфере закупок в течение трех месяцев с даты их регистрации в едином государственном реестре юридических лиц положение о закупке. Если в течение указанного срока такими заказчиками утвержденное положение о закупке не размещено в ЕИС, заказчики при закупке руководствуются положениями в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее – контрагент) до дня размещения в ЕИС утвержденного положения о закупке.

Однако ни приведенная норма, ни какие-либо иные нормы Закона № 223-ФЗ прямо не устанавливают порядка осуществления закупок созданным заказчиком до истечения трехмесячного срока с даты его создания или более короткого срока, если заказчик размещает в ЕИС положение о закупке ранее истечения указанного срока.

В судебной практике существует правовая позиция, согласно которой созданное после вступления в силу Закона № 223-ФЗ юридическое лицо, которое относится к заказчикам, перечисленным в п. 1–3 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, при осуществлении закупок обязано руководствоваться требованиями Закона № 44-ФЗ сразу с даты его государственной регистрации и до дня размещения в ЕИС положения о закупке (см. постановления АС Московского округа от 19.04.2016 № Ф05-5153/15, АС Восточно-Сибирского округа от 21.03.2016 № Ф02-972/16 (определением Верховного суда РФ от 06.07.2016 № 302-КГ16-7596 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СК по экономическим спорам Верховного суда РФ отказано)). Такой подход мотивируется, в частности, тем, что заключение каких-либо сделок в ином порядке в течение указанного периода означает злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) – заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав, совершение действий в обход закона с противоправной целью (постановление АС Московского округа от 21.12.2015 № Ф05-17190/15).

Данную позицию нельзя считать бесспорной, поскольку в таком случае указание законодателя, что заказчик обязан руководствоваться Законом № 44-ФЗ в случае, если им не размещено в ЕИС утвержденное положение о закупке, по истечении трехмесячного срока с даты, когда заказчик зарегистрирован в ЕГРЮЛ, лишается смысла. Буквальное же прочтение нормы ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ позволяет сделать вывод, что до истечения этого срока обязанность применять нормы Закона № 44-ФЗ при закупке у заказчика не возникает. И поскольку положение о закупке, которым хозяйственное общество руководствуется при осуществлении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (ч. 1, 2 ст. 2 этого Закона), в ЕИС еще не размещено, в указанный период заказчик вправе приобретать товары, работы и услуги в общем порядке, установленном гражданским законодательством для совершения сделок, без соблюдения каких-либо специальных предписаний относительно порядка определения контрагентов.

Полагаем, что эту позицию подтверждает и анализ ч. 6 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, которая регулирует аналогичные по сути отношения. Эта норма обязывает хозяйственные общества, приобретшие статус заказчика в целях этого Закона в связи с изменением доли участия в его уставном капитале РФ, ее субъекта или муниципального образования, руководствоваться правилами Закона № 44-ФЗ, также только если в течение трех месяцев с даты получения уведомления об изменении совокупной доли участия в ЕИС не размещено утвержденное положение о закупке. Обязанность применять при закупках процедуры, установленные Законом № 44-ФЗ, до истечения указанного срока и из этой нормы не следует.

Аналогичное мнение высказал Четвертый ААС в постановлении от 18.03.2014 № 04АП-565/14 применительно к ранее действовавшей редакции ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, которая требовала от вновь созданных заказчиков, не разместивших в ЕИС утвержденное положение о закупке в течение трех месяцев с даты государственной регистрации, руководствоваться при осуществлении закупок нормами Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 01.01.2014). Косвенно эта позиция подтверждается и некоторыми другими судебными актами, в которых судьи связывали необходимость для заказчиков по Закону № 223-ФЗ применять при осуществлении закупок нормы Закона № 94-ФЗ с неразмещением в ЕИС положения о закупке по истечении трех месяцев с даты государственной регистрации (см. постановления Третьего ААС от 20.09.2017 № 03АП-5041/17, Четвертого ААС от 17.08.2015 № 04АП-450/15).

Заметим, наконец, что в письме Минэкономразвития России от 28.10.2016 № Д28и-2880 также содержится вывод, что в течение трехмесячного срока, указанного в ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, заказчик при осуществлении закупок вправе не применять положения Закона № 44-ФЗ (см. также письмо ФАС России от 01.03.2012 № ИА/6011).

Таким образом, полагаем, с даты создания и до размещения в ЕИС положения о закупке, но не позднее трех месяцев с даты регистрации созданного в результате преобразования МУП акционерного общества, это общество вправе осуществлять закупки товаров, работ и услуг исходя из положений гражданского законодательства, без учета каких-либо специальных требований, в том числе предусмотренных Законом № 44-ФЗ и Законом № 223-ФЗ.

Однако мы не исключаем вероятности того, что наше мнение не совпадет с позицией антимонопольного органа. Учитывая неоднозначность мнений по этому вопросу в судебной практике, противоположную позицию могут занять и судьи. Безусловно, наиболее безопасным вариантом для общества в этой ситуации будет осуществление закупок в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ о порядке определения контрагентов вплоть до размещения в ЕИС утвержденного заказчиком положения о закупке. Во избежание негативных последствий рекомендуем обратиться за официальными разъяснениями по данному вопросу в ФАС России (п. 1, пп. 6.3 п. 6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331).