Физические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В ст. 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора. Гражданское законодательство не ограничивает физическое лицо в выборе контрагента, таковым может выступать и его работодатель. ТК РФ также не содержит запрета на заключение между работником и работодателем гражданско-правовых договоров. В силу части восьмой ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство не распространяется на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера.

Исходя из указанных норм, можно сделать вывод о допустимости заключения между работником и работодателем гражданско-правовых договоров, например, договоров подряда, оказания услуг, договоров авторского заказа.

Правомерно в том числе и заключение гражданско-правового договора с работником, который находится в отпуске. В соответствии со ст. 106 ТК РФ время отдыха – время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению, в том числе заключать и исполнять гражданско-правовые договоры. Поэтому работник может выполнять работы, оказывать услуги по гражданско-правовым договорам, заключенным в том числе с работодателем, например, в периоды ежедневного (междусменного отдыха), ежегодного отпуска, отпуска по уходу за ребенком, в выходные дни.

Однако необходимо учитывать установленный трудовым законодательством запрет заключения гражданско-правовых договоров, подменяющих трудовые договоры.

Согласно части второй ст. 15 ТК РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается, а в соответствии с частью четвертой ст. 11 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Эти нормы направлены на недопущение заключения гражданско-правовых договоров, прикрывающих трудовые по своей сути отношения. Поэтому если предмет гражданско-правового договора совпадает с трудовой функцией работника, а отношения по гражданско-правовому договору имеют признаки трудовых отношений, его заключение будет противоречить трудовому законодательству и повлечет неблагоприятные последствия для работодателя, в частности, административную ответственность по ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ.

При этом ст. 15 ТК РФ не запрещает заключение с физическим лицом гражданско-правовых договоров вообще, распространяясь только на случаи, когда вместо трудового договора, в нарушение ТК РФ, заключается гражданско-правовой договор (см., например, постановления Тринадцатого ААС от 29.01.2018 № 13АП-32477/17, АС Уральского округа от 07.08.2018 № А47-1315/2017).

В судебной практике сформирована позиция о том, что допускается заключение работодателями со своими работниками гражданско-правовых договоров на выполнение работ или оказание услуг помимо выполняемой работниками трудовой функции, при условии, что такие договоры действительно регулируют гражданско-правовые отношения между этими лицами (см., например, упомянутое постановление Тринадцатого ААС от 29.01.2018 № 13АП-32477/17, постановление Второго ААС от 20.10.2015 № 02АП-8036/15). Судами также отмечается, что договоры гражданско-правового характера со штатными работниками не должны заключаться для выполнения (оказания) данными лицами тех работ (услуг), которые исполняются ими в рамках трудовых договоров (см. упомянутое постановление АС Уральского округа от 07.08.2018 № А47-1315/2017), и исследуется вопрос о том, входит ли выполнение работ, являющихся предметом гражданско-правовых договоров, в должностные обязанности работников, указанные в их должностных инструкциях. Если по гражданско-правовому договору выполняются работы, не связанные с трудовой функцией работника, то при отсутствии других признаков трудовых отношений заключение таких договоров с работниками признается судом правомерным (постановление Семнадцатого ААС от 05.11.2014 № 17АП-12867/14). Если же деятельность по трудовому договору идентична деятельности по договорам гражданско-правового характера, то это расценивается как один из признаков трудового характера отношений, возникших на основании этих договоров (постановления Четвертого ААС от 27.02.2019 № 04АП-537/19, Одиннадцатого ААС от 19.06.2015 № 11АП-6427/15).

Необходимо также учитывать, что если исполнение гражданско-правового договора осуществляется работником лично в свое рабочее время (например, вместо исполнения своих должностных обязанностей он выполняет работы, обусловленные договором подряда), то формально имеются основания для привлечения его к дисциплинарной ответственности за неисполнение должностных обязанностей (ст. 192 ТК РФ), а также для того, чтобы не выплачивать заработную плату за время, в течение которого работник не исполнял свои должностные обязанности (ст. 129 ТК РФ). В связи с этим напомним, что подрядчик по договору подряда по общему правилу вправе привлечь к выполнению работ субподрядчика на основании ст. 706 ГК РФ, а исполнитель по договору оказания услуг вправе привлечь к исполнению договора третьих лиц, если это предусмотрено договором (ст. 780 ГК РФ).

Таким образом, сотрудник, который занимает 1 ставку водителя и 0,5 курьера, может также заключить с администрацией договор ГПХ на выполнение работ по благоустройству.