Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном ч. 24 ст. 22 Закона № 44-ФЗ, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством РФ, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных той же статьей и ст. 95 Закона № 44-ФЗ, которые, в свою очередь, не предусматривают возможности изменения условий о цене в зависимости от применяемой контрагентом системы налогообложения.

Ни Закон № 44-ФЗ, ни Гражданский кодекс РФ, на нормах которого основывается этот Закон, не определяют порядок формирования цены договора (контракта) в зависимости от режима налогообложения, применяемого контрагентом, и не предписывают указывать в договоре (контракте), что его цена включает или не включает НДС. При этом положения Закона № 44-ФЗ не препятствуют сторонам согласовать условие о включении в цену контракта НДС. Согласно же п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, независимо от того, из каких составляющих (включая налоговые) эта сумма складывается. Независимо от наличия в контракте указания на включение в его цену НДС, заказчик должен оплатить работы по цене, определенной контрактом, и не вправе уменьшить размер оплаты на сумму НДС (смотрите также, например, п.п. 8-11 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28И-1889, п. 11 письма Минэкономразвития России от 21.04.2017 № Д28и-1679, письма Минфина России от 13.10.2017 № 24-01-09/68987, от 26.09.2017 № 24-03-07/62238, постановления АС Северо-Кавказского округа от 07.07.2017 № Ф08-4621/17 и от 27.04.2017 № Ф08-2458/17, АС Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/16, Девятнадцатого ААС от 13.04.2016 № 19АП-571/16).

В силу ст. 2 НК РФ, п.п. 1, 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, а гражданские правоотношения, в свою очередь, не регулируются налоговым законодательством. Уплата тех или иных налогов, в том числе НДС, осуществляется в соответствии с правилами, установленными налоговым законодательством, тогда как отношения между сторонами гражданско-правового договора определяются в соответствии с гражданским законодательством. Налогоплательщик НДС обязан при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога (п. 1 ст. 168 НК РФ), указав ее в обязательной для выставления при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав счете-фактуре (п. 3 ст. 168, пп. 11 п. 5 ст. 169 НК РФ).

В судебной практике выработана правовая позиция, согласно которой в гражданско-правовых отношениях сторон договора сумма НДС является частью цены связывающего их договора, которая вычленяется из этой цены для целей налогообложения (смотрите, например, определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 23.11.2017 № 308-ЭС17-9467, определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 № 1856-О-О, постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 № 5451/09, постановление Седьмого ААС от 27.10.2015 № 07АП-9481/15). Это правило действует, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора (п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33). И в судебной практике отражена точка зрения, что если в проекте контракта, размещенном заказчиком при проведении закупки, указано, что цена контракта включает НДС, контракт должен быть заключен на таких условиях (смотрите, например, постановления АС Северо-Кавказского округа от 27.04.2017 № Ф08-2458/17, АС Центрального округа от 17.06.2016 N Ф10-1723/16, определение ВС РФ от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929). В соответствии с этим подходом суды признают правомерным отказ заказчика исключить из расчета цены контракта сумму НДС при заключении контракта с лицом, освобожденным от его уплаты (смотрите, например, постановления АС Поволжского округа от 17.04.2017 № Ф06-19373/17, АС Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 N Ф08-4781/16, АС Западно-Сибирского округа от 17.06.2015 № Ф04-19591/15).

Следует обратить внимание на особенности указания суммы НДС в цене контракта при исполнении обязательств по его оплате. Так, согласно позиции, выраженной в письме ФНС от 08.11.2016 № СД-4-3/21119@, даже если в контракте стоимость товаров (работ, услуг) указана «с НДС» и его сумма выделена заказчиком в платежном поручении при невыставлении счета-фактуры у продавца, применяющего УСН, обязанность уплаты НДС в бюджет не возникает (смотрите также письмо Минфина России от 18.11.2014 № 03-07-14/58618). Кроме того, в налоговом законодательстве отсутствуют запреты на составление «нулевых» счетов-фактур с указанием «без НДС» (решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 03.05.2018 № 06-364/18, решение УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 03.03.2017 № 03/ПА). Однако, с другой стороны, если контракт заключен с указанием о включении в его цену НДС, но подрядчик не уплачивает данный налог, на практике контролирующие органы могут квалифицировать действия заказчика, не требующего выставления счетов-фактур контрагентом (и, как следствие, как было показано выше, уплаты НДС), как способствование в получении контрагентом неосновательного обогащения в сумме подлежащего уплате налога. Причем такая квалификация действий заказчика может быть поддержана судом (смотрите, например, постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.01.2016 № Ф08-9711/15, определение ВАС РФ от 21.02.2012 № ВАС-1045/12).

Также нельзя не отметить, что применяющий УСН контрагент хотя и не обязан выставлять заказчику счета-фактуры с выделением в них сумм НДС, но вправе это делать. При этом, как следует из пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, подлежит уплате в бюджет (смотрите также письма Минфина России от 09.11.2016 № 03-11-11/65552, от 18.07.2013 № 03-07-11/28306, п. 4.1 постановления Конституционного Суда РФ от 03.06.2014 № 17-П).

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Это правило применяется и к обязательствам, возникшим из договоров (п. 2 ст. 307, п. 1 ст. 307.1 ГК РФ). В силу п. 1 ст. 424 ГК РФ заказчик обязан оплатить поставленный товар (выполненную работу, оказанную услугу) по цене, предусмотренной контрактом. Из вышеприведенных норм Гражданского кодекса РФ, Налогового кодекса РФ можно сделать вывод, что ценой контракта, заключаемого с победителем электронного аукциона, может считаться исключительно сумма, предложенная таким победителем, и которая может указываться в тексте контракта как включающая НДС или без учета НДС, в зависимости от того, является ли этот участник плательщиком НДС в соответствии с нормами налогового законодательства или нет. Отсюда, в свою очередь, следует, что само по себе указание в контракте на то, что цена включает НДС, не влияет на условие контракта о цене. В приведенной ситуации, полагаем, стороны могут подписать дополнительное соглашение к контракту, указав, что цена по нему не включает НДС, что само по себе будет являться не изменением условия контракта о цене, но только его уточнением, указывающим на реальный порядок формирования цены.