Часть вторая ст. 127 ТК РФ предусматривает, что по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

Часть третья этой же статьи уточняет, что при увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

В части четвертой ст. 127 ТК РФ закреплено специальное правило о периоде, в течение которого работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении по собственному желанию. При предоставлении отпуска с последующим увольнением работник может это сделать до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Главный вывод, который следует из этих положений закона, заключается в том, что предоставление работнику отпуска с последующим увольнением является правом, а не обязанностью работодателя. Ведь отпуска «могут быть предоставлены», а не «должны быть предоставлены» или «предоставляются».

Наличие у работодателя права отказать работнику в предоставлении отпуска с последующим увольнением признают и высшие судебные инстанции, и чиновники. Подобные разъяснения есть в письмах Роструда от 24.12.2007 № 5277-6-1 и от 30.04.2008 № 1025-6. Конституционный суд РФ в определении от 17.11.2009 № 1385-О-О подтвердил, что частью второй ст. 127 ТК РФ установлено правило о предоставлении работнику неиспользованных отпусков с последующим увольнением исключительно по соглашению сторон трудового договора, и пояснил, что такое правило исходит из невозможности изменения графика отпусков по решению лишь одной из сторон трудового договора, основано на принципе свободы трудового договора, направлено на обеспечение баланса интересов его сторон и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права работника. Верховный суд РФ в определении от 03.09.2010 № 64-В10-2 также подчеркнул, что выплата работнику денежной компенсации за неиспользованные отпуска может быть заменена предоставлением неиспользованных отпусков с последующим увольнением именно по соглашению сторон.

Отказать в предоставлении неиспользованного отпуска с последующим увольнением работодатель вправе без указания мотивов такого отказа, суд же не вправе обязывать работодателя предоставить работнику указанный отпуск (определения Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 25.11.2015 № 33-4515/2015, Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 14.09.2011 № 33-1178/2011).

Если работник в заявлении просит уволить его по собственному желанию в последний день предоставленного отпуска, а работодатель против такого способа реализации права на отдых, целесообразно предложить работнику переписать заявление на увольнение без упоминания в нем про отпуск. Если работодатель откажет в предоставлении отпуска с последующим увольнением, но уволит работника на основании того же заявления, суд может посчитать увольнение незаконным (см. определение Калининградского облсуда от 11.07.2012 № 33-2909/2012).

Нормы ст. 127 ТК РФ позволяют с уверенностью утверждать, что отпуск с последующим увольнением может быть предоставлен работнику не только в случае его увольнения по собственному желанию или в связи с истечением срока трудового договора, но и при прекращении трудового договора по иным основаниям, например, по соглашению сторон, в связи с переводом к другому работодателю, при отказе от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора и др.

Можно сказать, что работник, подающий заявление на отпуск, не упоминая в нем об увольнении, хочет избежать таким образом правовых последствий, которые наступают в случае предоставления отпуска с последующим увольнением (потеря права на отзыв заявления об увольнении по собственному желанию с момента начала отпуска, отказ работодателя продлить отпуск в случае болезни и др.). Однако суды далеко не всегда поддерживают работников в таком намерении.

Так, если заявление на отпуск написано раньше, чем принято решение об увольнении в последний день отпуска, работнику иногда удается доказать, что предоставленный ему отпуск не являлся отпуском с последующим увольнением (см., например, определение Приморского краевого суда от 09.11.2010 № 33-9659). Хотя и в такой ситуации суд может посчитать, что уже предоставленный отпуск стал отпуском с последующим увольнением, как только работник надумал уволиться по собственному желанию со дня окончания такого отпуска (постановление президиума Калининградского областного суда от 03.10.2005 № 44-Г-169/2005, кассационное определение Хабаровского краевого суда от 02.03.2012 № 33-1522). Если просьба о предоставлении ежегодного отпуска высказана работником одновременно с просьбой об увольнении или в момент, когда вопрос об увольнении уже решен, суды применяют к такому отпуску положения ст. 127 ТК РФ, отмечая при этом, что указание работником в заявлении о предоставлении отпуска на последующее увольнение не требуется (см., например, апелляционное определение Свердловского областного суда от 21.06.2012 № 33-5989/2012, апелляционное определение Верховного суда Республики Карелия от 25.09.2012 № 33-2722/2012, решение Таганского районного суда г. Москвы от 12.09.2012).

Наличие такой судебной практики позволяет полагать, что формулировка, использованная работником в заявлении на отпуск, в случае спора с работодателем, скорее всего, не будет иметь принципиального значения для определения правовой природы предоставленного отпуска. На наш взгляд, выразить волеизъявление об увольнении в последний день предоставленного ежегодного оплачиваемого отпуска работник может как в заявлении о предоставлении отпуска с последующим увольнением, так и отдельным заявлением об увольнении одновременно с подачей заявления о предоставлении отпуска либо позднее.

По мнению Роструда, оформить заявление о предоставлении отпуска с последующим увольнением можно как двумя заявлениями, так и одним.

Кроме того, согласно ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. Поскольку ТК РФ не содержит препятствий для подачи заявления об увольнении работником в момент нахождения его в отпуске, то работник может предупредить работодателя об увольнении как в период работы, так и в период нахождения его в отпуске (см. также письмо Федеральной службы по труду и занятости от 05.09.2006 № 1551-6 «О расторжении трудового договора»).

В статье 127 ТК РФ содержится прямое указание на дату увольнения – это дата последнего дня отпуска с последующим увольнением. Соответственно, часть четвертая ст. 14 ТК РФ, которая предусматривает, что если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, в такой ситуации не применяется. Таким образом, когда работник уходит в отпуск с последующим увольнением, датой увольнения является последний день отпуска работника.

При этом согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной в определении от 25.01.2007 № 131-О-О, при предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением работодатель, чтобы надлежаще исполнить обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, закрепленную ТК РФ (в частности, ст.ст. 84.1, 136 и 140), должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска. Иными словами, при предоставлении отпуска с последующим увольнением работодатель должен издать приказ об увольнении, выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним окончательный расчет накануне первого дня отпуска (см. также п. 1 письма Федеральной службы по труду и занятости от 24.12.2007 № 5277-6-1 «Об отпуске с последующим увольнением»).

Суды также руководствуются позицией Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 25.01.2007 № 131-О-О (см., например, определение СК по гражданским делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 11 июня 2020 г. по делу № 8Г-5292/2020, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 03.06.2015 по делу № 33-1849/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 23.10.2014 по делу № 33-14250/2014).

Теперь определимся с тем, какой отпуск можно предоставить с последующим увольнением.

Бывает, что судьи применяют нормы ст. 127 ТК РФ к отпуску независимо от его вида, если работник просит уволить его в последний день такого отпуска. Есть примеры, когда отзыв работником заявления об увольнении по собственному желанию признавался не влекущим правовых последствий, поскольку в нарушение части четвертой ст. 127 ТК РФ состоялся уже после начала предоставленного с последующим увольнением отпуска по уходу за ребенком или отпуска без сохранения заработной платы (определение Ростовского облсуда от 16.08.2012 № 33-9409, решение Ленинского райсуда г. Перми от 25.10.2012 № 2-4047/2012, решение Головинского райсуда г. Москвы от 19.01.2012 № 2-452/12).

Полагаем, что оснований для подобного применения закона не имеется. Из части второй ст. 127 ТК РФ с очевидностью следует, что отпуск, который может быть предоставлен с последующим увольнением, должен быть неиспользованным. Из всех видов отпусков, предусмотренных трудовым законодательством, такой термин применим только к ежегодному оплачиваемому отпуску. Ведь это единственный отпуск, конкретное количество дней которого полагается работнику независимо от его воли и право на который сохраняется до тех пор, пока работник его не реализует.

Конституционный суд РФ подтвердил, что ст. 127 ТК РФ касается тех работников, которые прекращают трудовые отношения и по различным причинам своевременно не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск (определение от 05.02.2004 № 29-О).

Таким образом, об отпуске с последующим увольнением можно говорить тогда, когда работнику по день прекращения с ним трудового договора включительно предоставлены неиспользованные дни ежегодного оплачиваемого отпуска (основного и дополнительных). Если речь идет о другом виде отпуска, нормы ст. 127 ТК РФ неприменимы.

Приведем два примера такого подхода из судебной практики. В постановлении Президиума Красноярского краевого суда от 28.12.2010 № 44Г-80/2010 отмечено, что положения ст. 127 ТК РФ не распространяются на случаи предоставления женщине отпуска по уходу за ребенком. Московский городской суд признал несостоятельной ссылку работодателя на ст. 127 ТК РФ, поскольку работнице был предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, а не неиспользованный отпуск (определение от 20.12.2010 № 33-39850).

По мнению Роструда, изложенному в письме от 24.12.2007 № 5277-6-1, отпуск с последующим увольнением предоставляется полной продолжительности, однако фактически оплачиваются только те дни отпуска, которые подлежали бы денежной компенсации при увольнении. Обоснован такой вывод тем, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает предоставления в натуре неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, исчисленного пропорционально отработанному времени, и в то же время позволяет произвести при увольнении удержание за неотработанные дни отпуска.

Заметим, что в письме присутствует оговорка о применимости такого варианта действий в конкретной ситуации, суть которой нам неизвестна, поскольку в письме нет текста самого запроса. Поэтому не стоит воспринимать подобную рекомендацию Роструда как правило для всех случаев предоставления отпуска с последующим увольнением.

В любом случае считаем ошибочным подход, при котором отпуск с последующим увольнением всегда должен предоставляться в размере полного отпуска. В части второй ст. 127 ТК РФ содержится специальная норма, согласно которой с последующим увольнением могут быть предоставлены именно неиспользованные отпуска. Соответственно, сколько дней отпуска у работника являются неиспользованными, столько и можно предоставить с последующим увольнением. Это может быть как больше, так и меньше продолжительности одного полного ежегодного отпуска. Кроме того, по смыслу ст. 127 ТК РФ предоставление работнику неиспользованных отпусков перед увольнением является альтернативой выплаты денежной компенсации за такие отпуска. Если при расчете компенсации учитывается количество дней отпуска, пропорциональное отпускному стажу, то и при определении продолжительности отпуска с последующим увольнением следует исходить из того же принципа. Определение продолжительности отпуска с последующим увольнением как числа дней ежегодного отпуска, на которые работник приобрел право к моменту увольнения, но еще не использовал, полностью соответствует положениям Конвенции МОТ № 132 об оплачиваемых отпусках. В ст. 11 Конвенции сказано, что работнику после прекращения трудовых отношений с данным работодателем предоставляется оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который ему не было предоставлено отпуска.

Правомерность такого вывода подтвердил Новосибирский областной суд, включив идентичную аргументацию в свое определение от 05.11.2013 № 33-8723/2013.

Чтобы избежать недоразумений, работнику в своем заявлении о предоставлении отпуска с последующим увольнением следует уточнить, на отпуск какой продолжительности он рассчитывает. Если работодатель предоставит отпуск той продолжительности, о которой просил работник, вряд ли кто-то посчитает действия работодателя неправомерными (см., например, определение Санкт-Петербургского горсуда от 24.03.2011 № 33-3298).

Добавим, что ст. 127 ТК РФ не требует предоставлять с последующим увольнением все неиспользованные отпуска и не запрещает совмещать предоставление отпуска с выплатой денежной компенсации. Поэтому работник может с согласия работодателя часть неиспользованных отпусков использовать перед увольнением, а за остальные получить компенсацию.