С 01 июля 2019 года вступили в силу изменения в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», внесенные Федеральным законом от 01.05.2019 № 71-ФЗ.

Среди указанных изменений особую практическую значимость для закупок в сфере строительства представляет приравнивание размещения проектной документации в составе документации о закупке к описанию объекта закупки.

В частности, включение проектной документации в документацию о закупке с 01.07.2019 является надлежащим исполнением требований п.п. 1–3 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.

При этом согласно ч. 4 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, является построенный и(или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и(или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации.

В связи с этим в практике применения законодательства РФ о контрактной системе неизбежно возникает вопрос о правомерности указания в закупочной документации конкретного производителя товара и(или) товарного знака, торговой марки без предоставления возможности поставить эквивалентный товар, ведь при составлении проектной документации, как правило, указываются оборудование и материалы конкретных производителей товара и(или) товарных знаков. При этом заказчик и(или) проектная организация могут на этапе составления проектной документации в качестве проектных решений предусмотреть такие оборудование и материалы конкретных производителей, которых нет в обращении на конкурентном рынке, что будет неизбежно вести к ограничению количества участников закупки.

Аналогичная проблема возникла и в закупках в сфере строительства, осуществляемых в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в связи с вступлением в силу новой редакции указанного закона.

Как известно, с 01.07.2018 в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках действуют специальные правила описания предмета закупки, в чем-то схожие, но не идентичные правилам описания объекта закупки в рамках 44-ФЗ.

В частности, новая редакция Закона № 223-ФЗ о закупках (п. 2 ч. 6.1 ст. 3) допускает обоснованное ограничение количества участников закупки, в том числе путем установления требований к конкретному производителю товара, его товарному знаку, если это обусловлено спецификой предмета закупки.

По этому поводу уже сложилась судебная практика, которая, по нашему мнению, будет интересна и заказчикам, осуществляющим закупки по Закону № 44-ФЗ. Приведем ряд примеров правомерности указания конкретного производителя товара, товарного знака в соответствии с проектной документацией при осуществлении регламентированных закупок (44-ФЗ, 223-ФЗ). По нашему мнению, наличие данной практики является началом из череды многочисленных споров, которые нас ожидают в самое ближайшее время в связи с принятием рассматриваемых изменений.

1. Выбор конкретного производителя оборудования, являющегося предметом закупки, обусловлен производственной необходимостью соблюдения требований проектных решений и является правомерным, так как неисполнение указанного требования заказчиком приведет или может привести к невозможности использования построенного объекта газоснабжения по назначению (постановление 13-го Арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2019 года по делу № А56-136679/2018).

Фабула дела. Заказчик относится к хозяйственным обществам, закупка товаров, работ, услуг которыми регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 07.09.2018 организатором торгов от лица Заказчика опубликовано извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме по номенклатурной группе «Оборудование для врезки и ремонта газопроводов под давлением». При этом в Техническом задании установлены следующие требования к качеству, техническим характеристикам поставляемого товара: «Комплект оборудования торговой марки Ravetti Ду 50–150 мм для врезки и двухстороннего перекрытия газопроводов Ду 50–150 мм под давлением до 12 кгс/см2 с обустройством байпасной линии».

Участник закупки посчитал действия организатора торгов по установлению в документации вышеуказанных требований и отсутствии при этом возможности поставки эквивалентного товара неправомерными, в связи с чем обратился с жалобой в УФАС, а в последующем – в суд. По мнению заявителя, открытый запрос предложений не подпадает под исключительные случаи, оговоренные в пп. 3 п. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, а у Заказчика отсутствует производственная необходимость в закупке оборудования конкретного производителя.

Позиция суда. Согласно пп.пп. 2 и 3 п. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки. Однако в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением отдельных случаев, перечисленных в пп. 3 п. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Основанием для включения в техническое задание перечня оборудования торговой марки Ravetti является проектная и рабочая документация. При выполнении работ будет производиться присоединение к существующему подземному газопроводу среднего давления (диапазон давления в точке подключения от 0,23 Мпа до 0,3 Мпа). Руководствуясь требованиями проектной документации, при выполнении работ по присоединению перекрытие стального подземного газопровода под давлением должно производиться через прямой фитинг по технологии Ravetti.

В силу п. 4 Приложения № 2 к Федеральному закону от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (далее – Закон № 116-ФЗ) указанный газопровод имеет III класс опасности (опасный производственный объект, предназначенный для транспортировки природного газа под давлением свыше 0,005 МПа до 1,2 МПа включительно). В соответствии со ст. 8 Закона № 116-ФЗ техническое перевооружение опасного производственного объекта осуществляется на основании документации, разработанной в порядке, установленном Законом № 116-ФЗ, с учетом законодательства о градостроительной деятельности. Отклонения от проектной документации опасного производственного объекта в процессе его технического перевооружения не допускаются.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что выбор конкретного производителя оборудования, являющегося предметом закупки, в данном случае обусловлен производственной необходимостью соблюдения требований проектных решений и является правомерным, так как неисполнение указанного требования Заказчиком приведет или может привести к невозможности использования построенного объекта газоснабжения по назначению.

2. Отклонение заявки участника закупки, предложившего эквивалентное оборудование, правомерно, поскольку проектной документацией предусмотрена установка оборудования конкретного производителя, а поставка другого оборудования потребует пересогласования проектной документации (решение Якутского УФАС России от 14.12.2018 № 03-111/18.1-18).

Как следует из материалов дела, 30.11.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31807230650 о проведении запроса коммерческих предложений поставки котлов газовых, документация о проведении запроса коммерческих предложений № 341/12-18, утвержденная генеральным директором АО «АК «ЖДЯ», и проект договора.

Предметом заключаемого по результатам закупки договора является поставка котлов газовых.

Согласно протоколу рассмотрения, оценки и сопоставления заявок от 06.12.2018 в допуске к оценке и сопоставлению заявок отказано ООО «КЭПИнформ», которое предложило к поставке эквивалентное оборудование – газовые котлы.

Не согласившись с отказом в допуске к оценке и сопоставлению заявок, заявителем подана жалоба. По мнению заявителя, предлагаемое к поставке котельное оборудование по данному запросу предложений со стороны ООО «КЭПИнформ» полностью идентично техническим и весогабаритным характеристикам запрашиваемого к поставке оборудования.

Решением Якутского УФАС России от 14.12.2018 № 03-111/18.1-18 в удовлетворении жалобы отказано в связи со следующим.

Согласно письменным пояснениям заказчика в 2016 году АО «АК «ЖДЯ» были приобретены котлы производителя ЗАО «ЗИОСАБ». Проектной документацией предусмотрена установка газовых котлов ЗАО «ЗИОСАБ». Поставка других котлов потребует пересогласования проектной документации и дополнительных работ по переделке помещений, в которых планируется установка газовых котлов.

Таким образом, довод заявителя о том, что заказчик неправомерно отказал ООО «КЭПИнформ» в допуске к оценке и сопоставлению заявок, необоснован.

3. Указание конкретного изготовителя или поставщика в опросных листах, являющихся частью проектной документации, не противоречит нормам действующего законодательства (решение Красноярского УФАС России от 25.03.2019 № 073-18.1).

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «Комплектэнерго» на действия организатора закупки – Муниципального унитарного предприятия электрических сетей г. Зеленогорска при проведении запроса ценовых предложений на выполнение электромонтажных и пусконаладочных работ по модернизации РЗА 110кВ, системы телемеханики, замену масляных выключателей МКП-110кВ (3шт.) на электрогазовые выключатели 110 кВ (3 шт.) подстанции «Городская-2» (извещение № 31907611207).

В частности, по мнению подателя жалобы, заказчик – Муниципальное унитарное предприятие электрических сетей г. Зеленогорска неправомерно указывает в закупочной документации шкафы автоматики и защиты конкретных производителей, указанных в проектной документации, не допуская их замену на эквиваленты:

«Приложение № 1 (Спецификация оборудования, изделий и материалов) содержит пункты, для которых заказчик не допускает поставку аналогов (пп.пп. 1, 3–7). Шкафы автоматики и защиты производятся множеством производителей и не являются уникальным товаром».

Решением Красноярского УФАС России от 25.03.2019 № 073-18.1 жалоба ООО «Комплектэнерго» на действия заказчика признана необоснованной, поскольку производители оборудования, указанные заказчиком, содержатся в Спецификации оборудования и изделий, являющейся неотъемлемой частью проектной документации.

Отметим, что приведенная позиция Красноярского УФАС России аналогична позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа № Ф06-42302/2018 от 12.02.2019 по делу № А57-23930/2017.