Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, май 2020 г.)
- 29.05.2020
1. При проведении закупки заказчик обязан предоставить приоритет отечественному товару.
В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку сварочного поста для полуавтоматической сварки (далее - Жалоба, Запрос котировок).
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы и изучив пояснения представителя Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.
Согласно доводу Жалобы, Заказчиком при проведении оценки заявок участников Запроса котировок неправомерно не применены положения Постановления № 925, поскольку предложение победителя Запроса котировок ООО содержит продукцию иностранного происхождения, при этом Заявителем в составе заявки представлено российское оборудование.
Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
Постановление № 925 устанавливает порядок предоставления приоритета товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, при осуществлении заказчиками закупок всех товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Пунктом 5 Извещения установлено, что Запрос котировок проводится с учетом Постановления № 925.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил заявки участников закупки и сообщил, Заявителем в техническом предложении представлено оборудование, страной происхождения которой является Российская Федерация, при этом иными участниками Запроса котировок представлено иностранное оборудование, а именно оборудование страной происхождения которой является Финляндия.
Согласно протоколу заседания по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов от 27.08.2018 № 188 (далее - Протокол подведения итогов) Заказчиком произведена следующая ранжировка предложений допущенных участников Запроса котировок:
- ООО «Ц» - 793 200 рублей с НДС (присвоено 1 место);
- ООО НПП «Д» - 804 999 рублей с НДС (2 место);
- ООО «Г» - 890 000 рублей с НДС (3 место).
Также из Протокола подведения итогов следует, что при оценке заявок участников Запроса котировок по критерию «Цена договора» Организатором не применялись положения Постановления № 925.
В соответствии с пунктом 2 Постановления № 925 установлено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.
Согласно пункту 8 Постановления № 925, Приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.
При этом статьей ХХ Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и статьей 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года установлено право Государства-члена Всемирной торговой организации и Страны-участницы Евразийского экономического союза устанавливать приоритет по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства (в том числе, являющегося страной-участницей Евразийского экономического союза), работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами (в том числе, являющимися страной-участницей Евразийского экономического союза) в ряде специфических сфер, например, в сферах охраны жизни и здоровья человека, обеспечения обороны страны и безопасности государства-члена.
Частью 6 статьи 1.2 Положения о закупке установлено, что при проведении закупок безусловным приоритетом является обеспечение безопасности при осуществлении организациями атомной отрасли деятельности в области использования атомной энергии.
Согласно пункту 6 Извещения оборудование по предмету Запроса котировок предназначено для АО «Балтийский завод».
Вместе с тем, представителями Заказчика на заседание Комиссии ФАС России не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих об отсутствии оснований для применения при оценке заявок участников Запроса котировок положений Постановления № 925.
Также представителем Заказчика не представлено доказательств, что оборудование по предмету Запроса котировок не влияет на безопасность, жизнь и здоровье людей.
Учитывая изложенное, в отсутствие оснований для предоставления приоритета товарам, страной происхождения которых является Финляндия, аналогично товарам российского происхождения, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Организатором неправомерно не применен пункта 2 Постановления № 925, что противоречит пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «Судебные инстанции исходили из того, что при предоставлении преимущества комиссией заказчика не соблюдены правила приоритета товарам российского производства и у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания жалобы общества необоснованной.
В ходе исследования доказательств установлено, что ООО НПП «Дериа Графикс» в техническом предложении представлено оборудование, страной происхождения которого является Российская Федерация, при этом иными участниками запроса котировок представлено иностранное оборудование, страной происхождения которого является Финляндия.
Вместе с тем, суды отметили, что действия заказчика, установившего требование о предоставлении в составе заявки участника запроса котировок информации о цепочке собственников, положения о праве заказчика осуществлять запросы информации в отношении участников закупки противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.
Ссылка общества на судебную практику в обоснование своей позиции не свидетельствует о нарушении судами единообразия в толковании и применении норм материального права с учетом установленных обстоятельств спора.
Доводы, изложенные в кассационной жалобе, в том числе о том, что страной происхождения товаров иных участников закупки являлась Финляндия (член ВТО), являлись предметом рассмотрения судов; не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, по существу, основаны на несогласии общества с выводами судов и неправильном толковании применительно к ним положений законодательства, что не может служить основанием для отмены судебных актов в кассационном порядке. «
Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(см. определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2020 г. по делу № 305-ЭС20-7)
2. Представитель заказчика должен представить доказательства предоставления участником закупки недостоверных сведений в составе заявки, в случае отказа такой организации в допуске к участию в закупке по соответствующему основанию.
В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки тракторной и землеройной техники (далее - Аукцион, Жалоба).
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.
Согласно доводу Жалобы Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Пунктом 3.6.6 Документации установлено, что в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника Аукциона на любом этапе проведения Аукциона.
Согласно протоколу рассмотрения аукционных заявок от 27.06.2019 б/н Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе «на основании пункта 3.6.6 аукционной документации в связи с предоставлением участником технического предложения, которое содержит недостоверную информацию о производителе товара, предлагаемого к поставке участником (у производителя оборудования отсутствует возможность производства товара, указанного в техническом предложении участника)».
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил материалы, заявку и пояснил, что Заявителем в техническом предложении, представленном в составе заявки на участие в Аукционе, указан производитель предлагаемого к поставке товара, а именно ООО «Р».
При этом на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя и пояснил, что с целью проверки сведений в отношении производителя предлагаемого Заявителем к поставке товара, Заказчиком осуществлена выездная проверка на место нахождения производителя указанного товара ООО «Р», по результатам которой Заказчиком установлено, что указанный производитель не может осуществлять производство товара по предмету закупки, в связи с чем Заказчиком принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, ввиду указания недостоверной информации.
Вместе с тем, изучив представленные Заказчиком материалы, сведения, а также заявку Заявителя, Комиссией ФАС России установлено, что Заказчиком на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, однозначно подтверждающих предоставление Заявителем в отношении производителя предлагаемого к поставке товара недостоверных сведений, в связи с чем Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.
Таким образом, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя по указанным основаниям, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «Кроме того, Документация Заказчика не содержит сведений о порядке осуществления выездных проверок, а также методики проверок.
Производитель техники, предоставивший Участнику право поставки, а именно ООО «Ремонтный завод ходовых систем» (Далее - ООО «РЗХС») имеет возможность производства товара, указанного в техническом предложении Заявителя, о чем свидетельствует соответствующая декларация о соответствии № RU Д-RU.HA 10.В.00576. Указанная декларация также содержалась в составе приложений к конкурсной заявке, направленных Заказчику, совместно с письмом о предоставлении права поставки Заявителю.
ООО «РЗХС» входит в состав консорциума производителей тяжелой гусеничной техники, информация о возможностях и ресурсах ООО «РЗХС» находится в открытом доступе интернет. Заказчик имел возможность получить указанную информацию из сети Интернет в любое время.
Вместе с тем, Комиссией ФАС России установлено, что Заказчиком на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, однозначно подтверждающих предоставление Заявителем в отношении производителя предлагаемого к поставке товара недостоверных сведении, в связи с чем Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.
Таким образом, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя по указанным основаниям, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.
Оспариваемое Решение ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.
Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.»
Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2020 г. по делу № А40-270322/2019-147-2130)
3. Документация о закупке должна содержать инструкцию по заполнению заявки.
В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку учебно-лабораторного оборудования, включая проведение монтажных, пусконаладочных работ, инструктажа персонала (далее - Аукционы, Жалоба).
Рассмотрев представленные материалы и документы представителей Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.
Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
Пунктом 3 частью 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Согласно пункту 3.14.1 Документации техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям аукционной документации, технического задания, являющегося приложением № 1.1 к Документации, и должно предоставляться по Форме технического предложения участника, представленной в приложении № 1.3 Документации.
Пунктом 3.14.4 Документации установлено, характеристики товаров, работ, услуг должны быть изложены таким образом, чтобы при рассмотрении заявок не допускалось их неоднозначное толкование, числовые показатели при описании характеристик товаров, работ, услуг должны быть указаны в абсолютных величинах.
При этом согласно «Форме технического предложения участника» Документации участникам Аукциона в техническом предложении необходимо перечислить характеристики товаров в соответствии с требованиями технического задания Документации и указать их конкретные значения.
Согласно протоколу рассмотрения заявок от 12.08.2019 (далее - Протокол) в допуске к участию в Аукционе отказано: «участнику № 3 (Заявителю) на основании пункта 3.6.5.4. аукционной документации в связи с несоответствием заявки, требованиям технического задания, установленным в разделе «Описание» технических и функциональных характеристик имитационного тренажера (симулятора) ДСП (дежурный по станции), указанных в приложении № 1.1 к аукционной документации, а именно: в представленном техническом предложении в наборе функций раздела «Описание» имитационного тренажера (симулятора) ДСП указано: «...обеспечивает достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - 3 минуты, с ПАБ - 5 минут...» (позиция № 181 раздела № 1 приложения № 1.1 к аукционной документации) вместо «...обеспечивает достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - от 3 до 6 минуты, с ПАБ - от 5 до 10 минут...» (позиция № 181 раздела № 1 приложения № 1.1 к аукционной документации)».
В соответствии с приложением № 1.1 к Документации по позиции № 181 раздела 1 в описании к техническим и функциональным характеристикам товара указано, что имитационный тренажер Дежурный по станции включает в себя набор функций в том числе, достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - от 3 до 6 минут, с ПАБ - от 5 до 10 минут.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил заявку, поданную Заявителем и пояснил, что Заявителем в техническом предложении по позиции № 181 раздела № 1 приложения № 1.1 Документации указано « ... обеспечивает достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - 3 минуты, с ПАБ - 5 минут ...», в связи с чем Заказчиком отказано Заявителю в допуске на участие в Аукционе, поскольку измерение хронометража действий обучаемого одним параметром и одним периодом времени невозможно и нецелесообразно в виду особенностей движения подвижного состава. Также представитель Заказчика пояснил, что сведения указанные в разделе «описание» являются основными техническими характеристиками закупаемого оборудования, в связи с чем такие сведения не подлежат изменению при представлении технического предложения заявки на участие в закупке.
Вместе с тем, учитывая требования инструкции по заполнению технического предложения заявки, указанной в «Форме технического предложения участника» Документации, Комиссии ФАС России не представляется возможным установить приоритетность требований Документации в части заполнения сведений указанных в разделе «Описание» при установлении условий в Документации о предоставлении характеристик товаров с конкретными значениями.
Учитывая изложенное, а также рассмотрев представленные сведения Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что Заказчиком ненадлежащим образом сформирована инструкция по заполнению заявки на участие в Аукциона, что вводит участников Аукциона в заблуждение при заполнении заявки, и, как следствие, свидетельствует о неправомерности отклонения заявки Заявителя по основанию, указанному в Протоколе.
Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, ограничивающие количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 3 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела № 223ФЗ-845/19 представитель ОАО «РЖД» представил заявку, поданную ООО «ПКФ «БК - студия» и пояснил, что ООО «ПКФ «БК - студия» в техническом предложении по позиции № 181 раздела № 1 приложения №o 1.1 Документации указано « ... обеспечивает достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - 3 минуты, с ПАБ - 5 минут ...», в связи с чем ОАО «РЖД» отказано ООО «ПКФ «БК - студия» в допуске на участие в Аукционе, поскольку измерение хронометража действий обучаемого одним параметром и одним периодом времени невозможно и нецелесообразно в виду особенностей движения подвижного состава. Также представитель ОАО «РЖД» пояснил, что сведения, указанные в разделе «описание», являются основными техническими характеристиками закупаемого оборудования, в связи с чем такие сведения не подлежат изменению при представлении технического предложения заявки на участие в закупке.
Вместе с тем, учитывая требования инструкции по заполнению технического предложения заявки, указанной в «Форме технического предложения участника» Документации, ФАС России не представилось возможным установить приоритетность требований Документации в части заполнения сведений, указанных в разделе «Описание» при установлении условий в Документации о предоставлении характеристик товаров с конкретными значениями.
Учитывая изложенное, а также рассмотрев представленные сведения ООО «ПКФ «БК - студия», ОАО «РЖД», ФАС России пришла к выводу о том, что ОАО «РЖД» ненадлежащим образом сформирована инструкция по заполнению заявки на участие в Аукционе, что вводит участников Аукциона в заблуждение при заполнении заявки, и, как следствие, свидетельствует о неправомерности отклонения заявки ООО «ПКФ «БК - студия» по основанию, указанному в Протоколе.
Кроме того, участникам закупки не представляется возможным указать достоверные значения требуемых ОАО «РЖД» в документации об Аукционе показателей, так как ОАО «РЖД» не установлено надлежащей инструкции по заполнению заявки, что привело к возникновению у участника закупки ошибок технического характера при заполнении и формировании своей заявки, что в свою очередь привело к признанию такой заявки не соответствующей установленным ОАО «РЖД» требованиям, что нарушает правило объективного характера описания объекта закупки. Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.
Диапазонный показатель - это комплект из минимального и максимального значений, которые не могут изменяться. Участник закупки должен указать конкретное значение в рамках заданного диапазона.
Данный вывод подтверждается пунктом 3.14.4 аукционной документации ОАО «РЖД», согласно которому в техническом предложении участник обязан указать конкретное значение, не допускающее неоднозначное толкование.
В связи с тем, что в техническом задании не заложен различный временной интервал движения поездов, а именно в части технического задания «обеспечивать достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - от 3 до 6 минут, с ПАБ - от 5 до 10 минут;» трактуется так, что любой поезд в программе тренажера по перегону с АБ (автоблокировкой) должен проходить за одно конкретное единое значение времени в минутах, а именно 3, или 4, или 5, или 6.
В соответствии с этой трактовкой, ООО «ПКФ «БК - студия» заложило хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - 3 минуты.
В случае, если ОАО «РЖД» предполагало движение поездов в интервале, в техническом задании должно быть указано, что поезда двигаются именно в интервале от 3 до 6 минут, необходимо указать интервал движения поездов, или в диапазоне, но не минимальный и максимальный хронометраж для конкретного значения.
Для задания конкретного времени для конкретного поезда на рабочем месте преподавателя по функциональным характеристикам должен присутствовать выбор конкретного временного значения движения конкретного поезда. В данном ТЗ данный функционал отсутствует. Соответственно, это необходимо воспринимать как выбор конкретного значения хронометража времени (3, или 4, или 5, или 6) для АБ.
В соответствии с тем, что в техническом задании не заложен различный временной интервал движения поездов, а именно в части технического задания «обеспечивать достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - от 3 до 6 минут, с ПАБ - от 5 до 10 минут;» трактуется так, что любой поезд в программе тренажера по перегону с ПАБ (полу автоблокировкой) должен проходить за одно конкретное единое значение времени в минутах, а именно 5, или 6, или 7, или 8, или 9, или 10 минут. В соответствии с этой трактовкой, в тренажере ООО «ПКФ «БК - студия» заложен хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с ПАБ - 5 минут.
В случае, если ОАО «РЖД» предполагало движение поездов в интервале, в техническом задании должно было быть указано слово о том, что поезда двигаются именно в интервале от 5 до 10 минут, необходимо указать интервал движения поездов, или в диапазоне, но не минимальный и максимальный хронометраж для конкретного значения.
Для задания конкретного времени для конкретного поезда на рабочем месте преподавателя по функциональным характеристикам должен присутствовать выбор конкретного временного значения движения конкретного поезда. В данном техническом задании указанный функционал отсутствует. Соответственно, это необходимо воспринимать как выбор конкретного значения хронометража времени (5, или 6, или 7, или 8, или 9, или 10 минут) для ПАБ.
Кроме того, в техническом задании в приложении 1.1.1. к аукционной документации в разделе Технические и функциональные характеристики товара ОАО «РЖД» не единожды предлагается выбор конкретного значения из минимального и максимального, где ООО «ПКФ «БК - студия» выбирало конкретное значение.
Так, согласно пункту 3.6.19 документации о закупке Заказчик вправе допустить участника к участию в аукционе в случае, если участник или его аукционная заявка не соответствуют требованиям аукционной документации, но выявленные недостатки носят формальный характер и не влияют на содержание и условия заявки на участие в аукционе, а также на условия исполнения договора и не влекут рисков неисполнения обязательств, принятых таким участником в соответствии с его аукционной заявкой.
Вместе с тем, несмотря на предоставление в составе заявки ООО «ПКФ «БК - студия» конкретных показателей, входящих в диапазонные значения, указанные в документации о закупке, ОАО «РЖД» принято неправомерное решение об отклонении заявки ООО «ПКФ «БК - студия».
Таким образом, действия ОАО «РЖД» противоречат принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку разрешение вопроса о соответствии/несоответствии заявки носит субъективный характер и зависит исключительно от волеизъявления ОАО «РЖД». «
Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2020 г. по делу № А40-302914/19-21-1505)
4. В документации о закупке заказчик должен установить порядок оценки заявок, позволяющий определить победителя с лучшим предложением.
Заказчик проводил запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию.
В адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении указанной закупки.
Как следует из материалов дела, заказчиком 12.03.2019 опубликовал в единой информационной системе закупок извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем на полигоне Малого кольца Московской железной дороги.
Заявитель в жалобе оспаривает порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Специальный опыт».
Как следует из условий документации, заказчиком по указанному критерию установлен следующий порядок оценки заявок:
Оценивается путем сопоставления стоимости исполненных участником договоров на техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем, установленных на полигоне Малого кольца Московской железной дороги или иных объектах ГУП «Московский метрополитен»** за период с 2015 по 2018 гг. по представленным подтверждающим документам по формуле:
Б j - количество баллов j-ого участника;
Ц max - стоимость исполненных j-м участником договоров на техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем, установленных на полигоне Малого кольца Московской железной дороги или иных объектах ГУП «Московский метрополитен» за период с 2015 по 2018 гг.;
Ц max - максимальная стоимость исполненных договоров на техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем, установленных на полигоне Малого кольца Московской железной дороги или иных объектах ГУП «Московский метрополитен» за период с 2015 по 2018 гг. среди всех участников.
** Под иными объектами ГУП «Московский метрополитен» понимаются станции линий ГУП «Московский метрополитен», на которых установлены информационные терминалы, контроллеры зоны прохода, автоматизированные рабочие места контролеров автоматических пропускных пунктов и серверы управления вестибюлем.
Ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки заявитель мотивирует тем, что техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем Малого кольца Московской железной дороги (официально переименовано ещё в 2016 году в «Московское центральное кольцо») осуществлялось исключительно ООО «ТрансТехСвязь» с привлечением субподрядной организации - ООО «Инженерком-М» (коллективным участником рассматриваемой закупки). Установление подобного критерия, по мнению заявителя, является дискриминационным для других участников закупки, поскольку предоставляет преимущественное положение контрагенту заказчику, который имеет названный специальный опыт.
Заказчик на заседании Комиссии с указанным доводом заявителя не согласился, пояснив, что по указанному критерию подлежит оценке стоимость исполненных договоров на техническое обслуживание и ремонт не только оборудования, установленного на полигоне Малого кольца Московской железной дороги, но и установленного на иных объектах ГУП за период с 2015 по 2018 года.
Заявитель на Комиссии указывал, что ГУП поименованные заказчиком объекты, обслуживает своими силами, в связи с чем на рынке нет иных хозяйствующих субъектов, которые могли бы представить релевантный опыт предмету закупки помимо ООО «Т».
Комиссия Управления 07.06.2019 направило в ГУП запрос от 07.06.2019 по 2018 годы, предметом которых явилось техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем, установленных на объектах ГУП.
В ответ на указанный запрос предприятие представило реестр заключенных контрактов, из содержания которого не усматривается, что закупки, проводимые ГУП, касались технического обслуживания и ремонта оборудования, поименованного заказчиком в Техническом задании. При этом максимальный балл по указанному критерию - 20 баллов. Таким образом, Комиссия Управления соглашается с доводами заявителя, учитывая конкретные фактические обстоятельства, что значимость рассматриваемого подкритерия нивелирует конкурентную борьбу.
В связи с чем комиссия Управления признает рассматриваемый довод заявителя обоснованным, а в действиях заказчика усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
Заказчик, не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «Как следует из материалов дела и установлено судом, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Линкком-Сервис» (далее - третье лицо, податель жалобы) на действия заявителя при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем на полигоне Малого кольца Московской железной дороги, мотивированная ненадлежащим формированием заказчиком условий документации, которые ограничивают возможность подачи заявки на участие в закупке, а также создают дискриминационные условия для участников закупки.
Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях АО «ЦППК» установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ввиду предъявления заявителем к участникам закупки требований, способных повлечь за собой ограничение количества таких участников, поскольку порядок оценки заявок по критерию «Специальный опыт» формулирован таким образом, что релевантный опыт может представить только один хозяйствующий субъект. Кроме того, антимонопольным органом установлено, что закупочная документация не позволяет участнику закупки определить надлежащий срок банковской гарантии, представляемой участниками закупки в составе заявки, и провоцирует риск получения участником закупки обеспечительного документа, не покрывающего срока действия заявки участника закупки что нарушает положение п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.
На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупочной процедуры, внесения изменения в закупочную документацию и т.д.
Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по предъявлению в закупочной документации спорных требований - не противоречащими требованиям Положения о закупках, саму закупочную документацию - соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, а выводы антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными. «
Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2020 г. по делу № А40-237225/19-120-1841)
5. Порядок оценки заявок, установленный заказчиком в документации, не должен носить дискриминационный характер.
Заказчик проводил предварительного отбора в электронной форме на отбор поставщиков услуг по оценке стоимости имущественных комплексов, недвижимого имущества, акций и долей в уставном капитале по заказу заказчика.
В адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении вышеуказанных закупок.
Заявителем оспариваются критерии оценки заявок на участие в предварительном квалификационном отборе по трем лотам, а именно:
п.п. 1 раздела 4 документации «Опыт оказания услуг по оценке не менее 10 (десяти) лет на дату подачи заявки»;
п.п. 3 раздела 4 документации «Суммарный размер выручки за 2017 - 2018 гг.»;
п.п. 4 раздела 4 документации «Количество выполненных работ по оценке имущественных комплексов и недвижимого имущества за 2017 - 2018 гг.»;
п.п. 5 раздела 4 документации «Количество выполненных работ по оценочной деятельности по заказам организаций Госкорпорации «Росатом» за 2017 - 2018 гг.»;
п.п. 6 раздела 4 документации «Количество выполненных работ по оценке рыночной стоимости объектов недвижимого имущества или имущественных комплексов более 1 млрд руб., выполненных за 2017 - 2018 гг.»;
п.п. 7 раздела 4 документации «Наличие у оценочной организации филиалов, представительств в других федеральных округах Российской Федерации» (для лота № 2)
п.п. 9 раздела 4 документации «Наличие/отсутствие участника отбора в Рэнкинге делового потенциала оценочных компаний России на 2018 год с сайта https://raexa.ru/ra№ki№gtable/appraisi№g/2018/tab01».
Так, заказчиком установлен критерий «Опыт оказания услуг по оценке не менее 10 (десяти) лет на дату подачи заявки», при этом как следует из порядка оценки, установленного заказчиком в документации, если участник закупки располагает опытом менее 10 лет, то баллы участнику закупки не присваиваются, в связи с чем по указанному критерию могут набрать баллы только организации, находящиеся на рынке свыше 10 лет.
Однако Комиссия Управления также не может согласиться с действиями заказчика по установлению рассматриваемого критерия и порядка оценки заявок, поскольку хозяйствующий субъект, осуществляющий оценочную деятельность менее 10 лет может не уступать по опыту и квалификации оценочной компании, зарегистрированной не позднее 2008 года. На заседании Комиссии заказчик не представил обоснования невозможности присвоения какого-то либо количества баллов участникам закупки, осуществляющим свою деятельность по оценке объектов менее 10 лет на рынке.
Аналогичное нарушение усматривается Комиссией Управления при рассмотрении критерия «Суммарный размер выручки за 2017 - 2018 гг». В соответствии с указанным критерием заказчик оценивает исключительно выручку не менее 50 млн. рублей, иная выручка в меньшую сторону оценивается заказчиком в ноль баллов
Установление минимального порога значения в размере 50 млн. не имеет никакого экономического основания. Начальная максимальная цена договора в рамках предварительного квалификационного отбора установлена быть не может. Учитывая данную стоимость, условия документации о порядке оплаты, обязательное страхование ответственности (и оценщика, и юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор), предусмотренное Федеральным законом »Об оценочной деятельности в Российской Федерации», возможные финансовые потери заказчика в случае нарушения договора несоразмерны вышеуказанным суммам выручки.
Кроме того, рассматриваемый критерий не направлен на выявление лучших условий исполнения обязательств. В связи с чем, установление данного критерия с указанным порядком оценки не имеет под собой никакого разумного и объективного основания, не связано с потребностями заказчика. Также на заседании Комиссии представители заказчика не дали пояснений относительного того почему объем финансовых показателей юридического лица на меньшую сумму исключает возможность получения какого-либо количества баллов. Таки образом градация присвоения баллов, установленная заказчиком, также необоснованно лишает возможности получить необходимые баллы.
Также заявителем оспаривается Критерий «Количество выполненных работ по оценке имущественных комплексов и недвижимого имущества за 2017 - 2018 гг.», при этом заказчиком также установлено минимальное количество работ - 50).
В свою очередь, градация присвоения баллов, установленная заказчиком, также необоснованно лишает возможности получить необходимые баллы участнику закупки, к тому же необоснованно не включены работы за 2019 год, которые могут быть у потенциального участника закупки.
Заказчик, не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам «В соответствии с п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
При этом, в целях применения названных норм права, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки.
В этой связи в закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.
Обратное неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить контракты именно с заранее определенными лицами.
Определение порядка оценки и сопоставления заявок именно как присвоение таким заявкам баллов в зависимости от значимости критериев их оценки нашло свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3323/13 от 18.02.2014, согласно которому отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении.
Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов. Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п. 2 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ).
О необходимости использования в закупочной документации объективных, исчисляемых, измеряемых и администрируемых критериев неоднократно высказывались арбитражные суды Московского округа, в частности по делам №№ А40-195614/14, А40-216614/14, А40-132216/14, А40-1761/15, А40-119802/15, А40-169152/15, А40-220847/16, А40-11740/17, А40-57030/18.
В то же время, доводы заявителя о том, что потенциальному участнику предварительного квалификационного отбора нет необходимости соответствовать всем предъявляемым критериям (достаточно лишь набрать 50 баллов) подлежит отклонению, поскольку подобным поведением заказчик нивелирует возможность того или иного участника получить максимально возможный балл, что впоследствии может обеспечить ему победу в конкурентной процедуре.
Кроме того, заявитель указывает, что привлечение оценщика, имеющего более длительный опыт на рынке, позволит достичь желаемого результата. Однако, заявителем не доказано, что хозяйствующий субъект, осуществляющий оценочную деятельность менее 10 лет может не уступать по опыту и квалификации оценочной компании, зарегистрированной не позднее 2008 года. При этом, доводы корпорации о том, что такая позиция контрольного органа носит субъективный характер, подлежат отклонению, поскольку обратного заявителем не доказано, а все его доводы также ничем не подтверждены.
Установление минимального порога значения в размере 50 млн. не имеет никакого экономического основания. Начальная максимальная цена договора в рамках предварительного квалификационного отбора установлена быть не может. Учитывая данную стоимость, условия документации о порядке оплаты, обязательное страхование ответственности (и оценщика, и юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор), предусмотренное Федеральным законом »Об оценочной деятельности в Российской Федерации», возможные финансовые потери заказчика в случае нарушения договора несоразмерны вышеуказанным суммам выручки.
Кроме того, рассматриваемый критерий не направлен на выявление лучших условий исполнения обязательств. В связи с чем, установление данного критерия с указанным порядком оценки не имеет под собой никакого разумного и объективного основания, не связано с потребностями заказчика. Также на заседании комиссии антимонопольного органа представители заказчика не дали пояснений относительного того, почему объем финансовых показателей юридического лица на меньшую сумму исключает возможность получения какого-либо количества баллов. Таким образом, градация присвоения баллов, установленная заказчиком, также необоснованно лишает возможности получить необходимые баллы.
Кроме того, по критерию «Количество выполненных работ по оценке имущественных комплексов и недвижимого имущества за 2017 - 2018 гг.» заказчиком также установлено минимальное количество работ (50).
В свою очередь, градация присвоения баллов, установленная заказчиком, также необоснованно лишает возможности получить необходимые баллы участнику закупки; к тому же необоснованно не включены работы за 2019 г., которые могут быть у потенциального участника закупки.
Также заявитель полагает, что критерий «Количество выполненных работ по оценке рыночной стоимости объектов недвижимого имущества или имущественных комплексов более 1 млрд руб., выполненных за 2017 - 2018 гг.».
Вместе с тем, заявленное требование не соответствует заданию на оценку, не направлено на подтверждение опыта оказания аналогичных услуг и приводит к необоснованному ограничению конкуренции.
В Техническом задании, приведенном в документации, не содержится указания на размер активов. При наличии данного задания на оценку нет никаких разумных и объективных оснований требовать от участников подтверждения опыта оценки компаний с балансовой стоимостью активов выше 1 млрд рублей. Кроме того, градация присвоения баллов, установленная заказчиком, также необоснованно лишает возможности получить соответствующие баллы.
Основными целями Закона о закупках являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).
При этом, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 названного закона заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.
Однако действия заявителя в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали.
Так, предъявление необоснованных критериев оценки заявок, предусматривающих возможность получения либо максимального балла, либо вовсе ноля влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).
Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого организатора закупочной процедуры в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.
Обратное приведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).
Каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости оценки заявок именно по данным критериям и показателям и о невозможности выбора победителя закупки по иным показателям, заявителем не представлено. «
Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2020 г. по делу № А40-312524/19-21-1593)
Федеральной антимонопольной службы (https://fas.gov.ru/)
