Сразу отметим, что мы согласны с расчетом, изложенным в первом варианте. Однако в данном случае мы можем выразить только свое экспертное мнение, так как на сегодняшний день официальных разъяснений по данному вопросу с учетом введения нерабочих дней (Указ № 242) нам найти не удалось.

Работнику, уволенному в связи с сокращением численности или штата работников организации (п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ), выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка (часть первая ст. 178 ТК РФ).

Согласно п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922, средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате (часть седьмая ст. 139 ТК РФ). Деление заработной платы работника за расчетный период на календарные дни предусмотрено только для оплаты календарных дней отпуска, а во всех остальных случаях, в том числе и при расчете выходного пособия сокращаемому работнику, средний дневной заработок умножается на количество рабочих дней в периоде, за который сохраняется средний заработок. При этом нормативные правовые акты напрямую не устанавливают, что при исчислении среднего заработка с учетом рабочих дней в периоде, подлежащем оплате, необходимо увеличивать это число также на количество нерабочих праздников.

В постановлении Конституционного суда РФ от 13.11.2019 № 34-П указано, что абз. 4 п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922, не предполагает возможности определения размера выплачиваемого увольняемому в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации работнику выходного пособия в размере, отличном от его среднего месячного заработка, исчисленного исходя из размера полученной им заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествовавших увольнению. При этом судьи раскритиковали такое толкование данной нормы, по которому размер выходного пособия определяется как средний месячный заработок, исчисленный с учетом количества лишь рабочих дней, приходящихся на первый месячный период после увольнения. При таком подходе работники, подлежащие увольнению с выплатой выходного пособия, ставятся в худшее положение по сравнению с работниками, продолжающими трудовую деятельность, заработок которых не может снижаться в зависимости от наличия в оплачиваемом месяце нерабочих праздничных дней.

Именно точка зрения о необходимости определять число дней, подлежащих оплате при выплате выходного пособия, путем умножения среднего дневного заработка на сумму рабочих дней по графику работника и нерабочих праздничных дней в периоде сохранения среднего заработка, в настоящее время является превалирующей в правоприменительной практике (см., например, определения Третьего КСОЮ от 22.06.2020 № 8Г-10553/2020, Восьмого КСОЮ от 07.05.2020 № 8Г-6383/2020, письма Минтруда России от 21.10.2020 № 14-1/ООГ-16151, от 09.10.2020 № 14-1/ООГ-15829, позиция Роструда с информационного портала Роструда «Онлайнинспекция.РФ»).

Таким образом, в данном случае при расчете выходного пособия в периоде сохранения среднего заработка нужно учитывать как пришедшиеся на него по графику работы сотрудника рабочие дни, так и праздники 1 и 9 мая (часть первая ст. 121 ТК РФ).

Однако 23 апреля 2021 года был издан указ Президента РФ № 242, которым дни с 04 по 07 мая установлены как нерабочие с сохранением за работниками заработной платы.

В Указе № 242 говорится об установлении нерабочих дней с сохранением заработной платы. Однако никакого механизма реализации данного требования не содержит ни сам указ, ни трудовое законодательство.

Фактически буквальное исполнение данного требования вообще представляется невозможным. Заработная плата по своему определению, приведенному в ст. 129 ТК РФ, не является фиксированной величиной, поскольку включает в себя в том числе компенсационные и стимулирующие выплаты, размер которых зависит от конкретных условий выполнения работы и ее результатов. То есть определить размер заработной платы можно только по итогам работы, а значит, совершенно неясно, что именно сохранять за работником, который эту работу не осуществлял. Для решения этой проблемы в трудовом законодательстве существует институт сохранения среднего заработка. К нему и прибегает законодатель в ситуациях, когда необходимо обеспечить выплату заработка работнику, который по тем или иным причинам не может выполнять работу в определенный период. Однако, как видно, в указе Президента говорится о сохранении именно заработной платы, а не среднего заработка.

Согласно п. 2 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021 работникам, на которых распространяется Указ, нужно выплатить заработную плату, предусмотренную трудовым договором, в том же размере, как если бы работник полностью отработал нерабочие дни.

Полагаем, это значит, что работодатель должен считать фактически отработанными все рабочие дни по графику работника, которые приходятся на нерабочий период, и рассчитывать размер оплаты труда исходя из этого. При этом работодатель не должен выплачивать заработную плату за те нерабочие дни, на которые приходятся периоды отсутствия работника на работе, не связанные с введением режима нерабочих дней (то есть отпуска, периоды временной нетрудоспособности и т. д.).

Получается, что исключить из расчета нерабочие дни с 04 по 07 мая 2021 года мы не можем.

К сведению. Отметим, что существует мнение, что в расчет также следует включать выходные, перенесенные в связи с совпадением с нерабочими праздничными днями.

Нерабочие праздничные дни 01, 09 мая и 12 июня совпадают соответственно с выходными днями – субботой и воскресеньем. Следовательно, если бы эти дни в соответствии с режимом рабочего времени являлись для работника выходными днями, то в силу части второй ст. 112 ТК РФ они должны переноситься на следующие после них рабочие дни, т. е. на понедельники 03, 10 мая и 14 июня. Таким образом, в рассматриваемом случае на период, за который сохраняется средний заработок, приходится три перенесенных выходных дня.

В правоприменительной практике специалисты приходят к выводу о том, что эти дни также нужно учитывать при определении количества дней в периоде, за который сохраняется средний заработок, наряду с нерабочими праздничными днями (решение Сортавальского городского суда Республики Карелия от 29.01.2020 № 2-81/2020). Ряд экспертов полагает, что такой подход в большей степени отвечает позиции Конституционного суда РФ, заключающейся в том, что независимо от способа подсчета среднего месячного заработка выходное пособие не должно быть меньше заработной платы, которую работник получал за месяц в период трудовой деятельности. Поскольку действующее законодательство не предусматривает способа достичь результата, соответствующего позиции Конституционного суда РФ, эксперты не видят иного пути, кроме как улучшить положение работников по сравнению с п. 9 Положения, включив в число дней, на которое умножается средний дневной заработок при расчете выходного пособия, не только рабочие дни по графику работы увольняемого сотрудника и праздники 01, 09 мая и 12 июня, но и пришедшиеся на период сохранения заработной платы выходные дни, перенесенные в связи с совпадением праздничных дней с выходными днями (03, 10 мая и 14 июня).

Вместе с тем официальные разъяснения по вопросу о необходимости включения в расчет в целях определения суммы среднего заработка перенесенных выходных дней, которые пришлись на период, за который сохраняется средний заработок, мы не обнаружили. Роструд не согласен с такой позицией (информационный портал Роструда «Онлайнинспекция.РФ»).