В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (далее - строительные работы) документация о закупке должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с ч.ч. 16 и 16.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке является надлежащим исполнением требований п.п. 1 - 3 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, то есть требованиям об описании объекта закупки через его функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики; использовании при этом описании стандартизированных в соответствии с законодательством показателей, требований, условных обозначений и терминологии; включение в описание объекта спецификаций, планов, чертежей, эскизов, фотографий.
Обращаем внимание, что в приведенных нормах говорится именно об объектах капитального строительства - зданиях, строениях, сооружениях, объектах незавершенного строительства, за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие, п. 10 ст. 1 ГрК РФ). Это понятие не тождественно понятию «объект недвижимого имущества» (см., например, постановление АС Поволжского округа от 11.02.2019 № Ф06-42259/18).
Соответственно, строительство объектов, относящихся по закону к недвижимому имуществу, но не к объектам капитального строительства (например, морских судов), не подпадает под действие этих норм
Хотя п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ действует с 1 июля 2019 года (п. 18 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 01.05.2019 № 71-ФЗ), фактически ее указания повторяют давно действующие требования, установленные нормами Гражданского кодекса РФ, на которых, в том числе, основывается Закон № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2 данного Закона), и Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ).
По договору строительного подряда, на основании которого выполняются работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы (п. 2 ст. 740 ГК РФ), подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1 ст. 743 ГК РФ).
В соответствии с ч. 6 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией. Согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.
Отсюда видно, что понятие «техническая документация» практически равнозначно понятию «проектная документация» (решение Комиссии ФАС России по делу от 24.11.2014 № К-1714/14).
Таким образом, строительные работы выполняются на основании технической (проектной) документации, которая определяет объемы работ и содержит показатели, связанные с определением их соответствия потребностям заказчика. Таковая документация готовится по договору (контракту) подряда на выполнение проектных работ.
Частью проектной документации строительных работ объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, средств юридических лиц, созданных РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований составляет более 50%, является смета (ч. 1 ст. 8.3, ч.ч. 1, 12, п. 4 ч. 13 ст. 48 ГрК РФ). Такая смета составляется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов (ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ). Это корреспондирует с вышеприведенной нормой п. 1 ст. 743 ГК РФ о выполнении строительных работ в соответствии с технической документацией и сметой, определяющей цену работ.
В отношении работ по текущему ремонту объектов капитального строительства, которые на практике также относят к строительным работам, необходимости подготовки проектной (технической) документации законом не установлено. Хотя, безусловно, такая документация может быть подготовлена и в этом случае, поскольку закон этого и не запрещает. Именно поэтому Закон № 44-ФЗ указывает, что определение начальной (максимальной) цены контракта в отношении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства обязательно должно осуществляться проектно-сметным методом, но в отношении работ по текущему ремонту - только может определяться этим методом (ср. п. 2 ч. 9 и ч. 9.1 ст. 22 Закона № 44-ФЗ).
Объем работ определяется именно технической (проектной) документацией. Смета является только расчетом цены выполняемых работ (п.п. 1, 3, 4 ст. 709 ГК РФ). Соответственно, отсутствие в смете тех или иных работ, которые указаны в технической (проектной) документации, на наш взгляд, не имеет значения для необходимости их выполнения в рамках контракта
Следует учитывать, что ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ предусматривает обязательную проверку достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств вышеперечисленных субъектов. При проведении капитального ремонта таких объектов указанная сметная стоимость подлежит такой проверке в случаях, установленных Правительством РФ (на настоящий момент не установлены), причем в этом случае проектная документация в обязательном порядке готовится только в пределах сметы (ч. 12.2 ст. 48 ГрК РФ). А согласно ч. 3.4 ст. 49 ГрК РФ проектная документация всех объектов, сметная стоимость строительных работ на которых в соответствии с требованиями ГрК РФ подлежит проверке на предмет достоверности ее определения, должна проходить государственную экспертизу.
Соответственно, проектная документация, определяющая предмет, содержание и объем строительных работ по контрактам, заключаемым на основании Закона № 44-ФЗ, подлежит государственной экспертизе, независимо от того, подпадают ли они под исключения, предусмотренные ч.ч. 2, 3 и 3.1 ст. 49 ГрК РФ. Данный вывод содержится также в разъяснениях, данных в письме Минстроя России от 24.06.2014 № 11182-СФ/06 (в этой части, полагаем, данные разъяснения остаются актуальными и после внесенных позднее изменений в Градостроительный кодекс РФ).
Следует учитывать, что изменение проектной документации, подлежащей обязательной государственной экспертизе, в части изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, влечет необходимость повторного прохождения ею такой экспертизы (п. 44 постановления Правительства РФ от 05.03.2007 № 145).
В силу вышесказанного значительное изменение контракта на выполнение строительных работ, помимо капитального ремонта, в части объема и содержания таких работ возможно только после изменения проектной документации и прохождения ею государственной экспертизы.
Эти моменты учтены в специальных нормах, действующих с 1 июля 2019 года, устанавливающих условиях изменения именно контрактов на выполнение строительных работ.
В связи с тем, что объем и содержание строительных работ определяются проектной (технической) документацией, которая в большей части случаев подлежит государственной экспертизе, необходимо учитывать также следующее.
Техническая документация разрабатывается подрядчиком (проектировщиком, изыскателем) по отдельному договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. 758 ГК РФ) по заданию заказчика. При этом в силу п. 1 ст. 759 ГК РФ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Состав исходных данных при проектировании объектов капитального строительства определяется в соответствии с ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ). Пункт 1 ст. 759 ГК РФ также допускает, что задание на проектирование может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком, и оно становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Однако из ч. 1 ст. 33, п. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ следует, что в извещении об осуществлении закупки и в документации о закупке заказчик должен определить объем выполняемых работ. Отметим также, что в контракт на проектирование может быть включена обязанность проектировщика представить подготовленную проектную документации на государственную экспертизу от имени заказчика (см. решение УФАС по Краснодарскому краю от 25.04.2018 № К-47/2018, решение УФАС по Свердловской области от 17.04.2018 № 531-З, решение ФАС России от 20.02.2018 № 18/44/105/144, решение УФАС по Республике Хакасия от 17.01.2018 № 03/КС), что подразумевает и необходимость провести дополнительные работы по внесению в проектную документацию изменений в случае получения отрицательного заключения государственной экспертизы.
Соответственно, объем проектных работ определяется заданием на проектирование (см., например, постановления Второго ААС от 14.05.2015 № 02АП-2926/15, Одиннадцатого ААС от 24.02.2015 № 11АП-959/15).
Из этого можно сделать вывод, что по общему правилу предмет контракта не может включать работы по проектированию и строительству одного объекта, поскольку объем работ по строительству может быть определен только после выполнения и приемки работ по проектированию.
Тем не менее, отдельными нормами установлены исключения.
Так, согласно ч. 16.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ предметом контракта может быть одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства. Порядок и основания заключения таких контрактов установлены Правилами заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства (далее - Правила), утвержденными постановлением Правительства РФ от 12.05.2017 № 563. Соответственно, в ч. 16.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ речь идет именно об исключении. Причем это исключение обуславливается, в том числе, другим исключением - установлением при заключении такого контракта не твердой его цены, а формулы цены и ее максимального значения, как это предусмотрено ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ (см. шестой абзац п. 3, пп. «г» п. 4 Правил). В данном случае формула заранее определена в пп. «г» п. 4 Правил.
При этом, по нашему мнению, формула цены, ее максимальное значение и объем работ по указанному контракту в течение срока его действия не могут изменяться, иначе, чем в случаях, не предусмотренных законом.
Кроме того, исключения установлены постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1087 путем объединения работ по проектированию и по строительству отдельных категорий объектов в составе контрактов жизненного цикла. В данном случае цена контракта вообще заменяется иным понятием - стоимостью жизненного цикла.
